PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PPP SEM PROFISSIONAL HABILITADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial e conversão de atividade comum em especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER ou a data da citação.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer o exercício da atividade especial e converter em comum os períodos de 2/4/1984 a 2/5/1991, de 6/3/1997 a 30/12/1999, de 4/7/2005 a 3/8/2006, de 20/9/2007 a 19/9/2008, de 20/11/2008 a 19/11/2009, de 18/12/2009 a 19/12/2010, de 6/1/2011 a 5/1/2012 e 20/4/2012; (ii) converter o período de trabalho comum de 1º/1/1981 a 1º/7/1981, em especial, com a aplicação do fator de redução de 0,71; (iii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data da citação (5/2/2016); (iv) fixar os consectários; (v) antecipar os efeitos da tutela jurídica.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual, preliminarmente, reitera o pedido de produção de prova pericial nas dependências das empresas; na questão de fundo, exora a procedência integral dos pedidos insertos na inicial, com a concessão do benefício de aposentadoria especial. Por fim, insurge-se contra o termo inicial do benefício e os honorários de advogado.

Também irresignada, apela a autarquia; aduz, em síntese, que a parte autora não logrou comprovar o labor especial vindicado. Subsidiariamente, insurge-se contra a correção monetária e os juros moratórios e por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Não obstante, não deve ser conhecida a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Ademais, compulsados os autos, não visualizo o alegado cerceamento de defesa.

Insta ressaltar o fato de que a parte autora detém os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do artigo 373, I, do NCPC/2015.

Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Assinale-se não haver notícia nos autos acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte dos ex-empregadores do suplicante.

Assim, inexistindo dúvida fundada sobre as condições em que o segurado esteve sujeito aos agentes nocivos, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Desse modo, rejeito a matéria preliminar.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, em relação aos intervalos controversos, de 2/4/1984 a 2/5/1991, de 6/3/1997 a 30/12/1999 e de 1º/7/2005 a 22/8/2013 (DER), a parte autora logrou demonstrar, via formulários, laudos técnicos e "Perfil Profissiográfico Previdenciário" - PPP, a exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária.

Contudo, no tocante aos períodos de 2/2/2004 a 30/4/2004 e de 3/5/2004 a 31/7/2004, os perfis profissiográficos - "PPP" carreados às fs. 142/145 descrevem a exposição, habitual e permanente, da parte autora ao fator de risco "ruído" na ordem de 85,1 dB(A), ou seja, superior ao limite de tolerância estabelecido na norma em comento à época

Não obstante, nos interregnos de 2/2/2004 a 30/4/2004 e de 3/5/2004 a 31/7/2004, os Perfis Profissiográficos Previdenciários correspondentes descreverem a exposição, habitual e permanente, da parte autora ao fator de risco "ruído" na ordem de 85,1 dB(A), ou seja, superior ao limite de tolerância estabelecido na norma em comento à época; não apontam profissionais legalmente habilitados (médico ou engenheiro de segurança do trabalho) como responsáveis pelos registros ambientais dos fatores de risco, o que torna inviável a contagem diferenciada requerida.

Insta lembrar que para comprovação de ruído, calor e frio sempre houve necessidade de laudo das condições ambientais, devidamente certificado por engenheiro de segurança (ou médico do trabalho). Ante essa omissão nos PPP's referidos, tais documentos assinados tão somente pelos representantes legais da empresa, carecem de credibilidade.

De outro vértice, também não prospera a pretensão referente ao intervalo de 7/8/2004 a 30/6/2005. Isso porque o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP coligido (fs. 146/149) não indica "fator de risco" algum passível de consideração como de natureza especial a atividade executada, consoante denotam as células '15.3 - Fator de Risco' e '15.4 - Intens/Conc' do aludido documento: "Poeira" e "Média", respectivamente.

Sendo assim, conclui-se que não foram juntados documentos hábeis a demonstrar a pretendida especialidade ou o alegado trabalho nos moldes previstos nos instrumentos normativos supramencionados.

Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos de 2/4/1984 a 2/5/1991, de 6/3/1997 a 30/12/1999 e de 1º/7/2005 a 22/8/2013 (DER).

Da conversão de tempo comum em especial

A possibilidade de conversão do tempo comum em especial, anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial, findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95, segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma.

Nessa esteira:

No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Declaração n. 1.310.034 interpostos em face de acórdão que negou provimento ao Recurso Especial submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, assentou o seguinte entendimento (g. n.):

Assim, a parte apelante já não fazia jus à conversão de tempo comum em especial na data do requerimento administrativo.

Por conseguinte, ausente o requisito temporal (25 anos de trabalho em atividade especial) e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Nessas circunstâncias, passo à análise do pedido sucessivo.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Ademais, patente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho, até o ajuizamento da ação (27/1/2016), confere à parte autora mais de 35 anos de profissão (conforme planilha anexa), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Dos consectários

Em razão da utilização de tempo posterior ao requerimento administrativo para a concessão do benefício em contenda, o seu termo inicial fica mantido na data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da pretensão e a ela pôde resistir.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Pessoalmente entendo que a parte autora não tem legitimidade para pleitear majoração dos honorários de advogado, porquanto estes constituem verba privativa do causídico, segundo o artigos 85, § 14, do CPC/15 e 23 da Lei nº 8.906/94. Todavia ressalvo meu entendimento a fim de seguir posição firmada por esta egrégia Nona Turma.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento às apelações, para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial e a conversão em comum aos períodos de 2/4/1984 a 2/5/1991, de 6/3/1997 a 30/12/1999 e de 1º/7/2005 a 22/8/2013; (ii) julgar improcedente o pleito de conversão de tempo comum em especial (conversão inversa); (iii) ajustar a forma de aplicação dos consectários conforme acima explicitado.

É o voto.