PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PREEXISTENTE AO REINGRESSO DA PARTE AUTORA NO RPGS. IMPROCEDÊNCIA DO...

- Diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria concedida na r. Sentença recorrida.

- Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

- Revogada a tutela antecipada concedida nos autos.

- Como houve a revogação da tutela antecipatória, nesta Corte, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ (Recurso Especial n. 1401560/MT).

- Dado provimento à Apelação do INSS. Sentença reformada.

- Prejudicada a Apelação da parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação do INSS para reformar integralmente a Sentença, julgando prejudicada a Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e pela autora SEBASTIANA EVANGELISTA MOREIRA DOS SANTOS, em face da r. Sentença (fls. 95/102) proferida na data de 08/07/2016, que julgou procedente o pedido da autora para o fim de condenar a autarquia previdenciária a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial judicial, em 29/01/2016, bem como ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas com juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento. O ente previdenciário foi condenado, ainda, a pagar honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, até a data da Sentença (Sumula 111, C. STJ), ficando isento das custas e despesas processuais. Antecipados os efeitos da tutela para implantação do benefício. Decisão não submetida ao duplo grau de jurisdição porque o valor da condenação não excede o limite legal.

A parte autora no seu recurso (fls. 110/116), pugna pela reforma parcial da r. Sentença para que o termo inicial do benefício seja alterado para 22/01/2015, data do indeferimento administrativo, com o pagamento das parcelas e vencidas e vincendas desde então.

O INSS no seu apelo (fls. 121/132) requer a anulação da Sentença por cerceamento de defesa e/ou que os pedidos da parte autora sejam julgados totalmente improcedentes, pois sua doença é preexistente. Se mantida a condenação, pleiteia a observância da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, quanto aos juros de mora e correção monetária. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que as Apelações foram interpostas no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 28).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo os recursos de Apelações interpostos pela parte autora e pelo INSS sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 139), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

De início, refuto a alegação de nulidade da Sentença por cerceamento de defesa ao argumento de que o pedido de produção de provas formulado em sede de contestação não foi analisado, que no entender da autarquia previdenciária é essencial para se aferir a data de início da incapacidade para precisar se é hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença ou mesmo de indeferimento.

Todavia, despropositada a alegação na medida em que o perito judicial fixou a data de início da incapacidade, conforme se verá adiante quando da análise do requisito da incapacidade para o trabalho. Ademais, há elementos suficientes nos autos para o deslinde da demanda.

O juiz não está obrigado a decidir a lide conforme o pleiteado pelas partes, mas sim conforme o seu livre convencimento, com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso, consoante determina o artigo 371 do Código de Processo Civil.

Passo ao mérito propriamente dito.

Quanto à incapacidade profissional, o laudo médico pericial concernente ao exame pericial realizado na data de 29/01/2016 (fls. 66/70), afirma que a autora, de 61 anos de idade, que tinha como ocupação a de acompanhante, refere que se encontra doente desde 1969, com ansiedade e angústia, dores no corpo, nervosismo, ouvindo vozes e vendo vultos, sentindo tonturas e zumbidos nos ouvidos, com sensação de "formigamentos na cabeça", que está parada em tratamento desde fevereiro de 1998 por não ter condições para continuar seu trabalho habitual. O jurisperito constata que a mesma porta quadros clínicos de transtorno esquizofreniforme + depressão + labirintite com tinitus/tonturas + dislipidemias/obesidade II. Observa que as patologias, desde fevereiro de 1988, impedem a atividade laboral da parte autora, reduzido em quase 90% da sua capacidade funcional para as atividades cotidianas. Conclui que há incapacidade total para o trabalho por lesão/doença incapacitante permanente e definitiva, absoluta, omniprofissional, de natureza crônica, degenerativo-progressiva, metabólica e psíquica. Fixa a data de início da doença em junho de 1969 e da incapacidade em fevereiro de 1988, por perda total das condições físicas e mentais para a atividade laboral (resposta quesito 17 do INSS - fl. 68).

Embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, induvidoso dos elementos probantes dos autos, que a incapacidade laborativa é anterior ao seu reingresso no sistema previdenciário, em 01/03/2012, como contribuinte individual, vertendo contribuições até 31/03/2016 (CNIS -fls. 86/89).

Se vislumbra que após estar afastada do RGPS desde 31/03/1988, retornou à Previdência Social somente em 01/03/2012, com 57 anos de idade (21/01/1955).

Denota-se do teor do laudo pericial que já estava com a capacidade laborativa totalmente comprometida desde fevereiro de 1988, bem como do próprio comportamento da parte autora perante à Previdência Social, que reingressou ao RGPS, com 57 anos de idade, totalmente incapacitada para o labor, no intuito de obter benefício por incapacidade laborativa.

Nota-se, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao seu ingresso ao RGPS, restando evidente que se instalou quando não tinha a qualidade de segurada. Assim, as contribuições recolhidas no período após o ingresso ao sistema previdenciário, não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua refiliação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria por invalidez, a teor do disposto no artigo 42, §2º, da Lei nº 8.213/91. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício de aposentadoria por invalidez ou mesmo de auxílio-doença. Nesse contexto, informou durante a realização da perícia médica judicial, que se encontra doente desde o mês de junho de 1969 e que está "parada" em tratamento desde fevereiro de 1988. Nesse contexto, o atestado médico emitido por hospital de Presidente Prudente/SP, de 06/07/2015 (fl. 47), confirma a internação da parte autora em hospital especializado para fins de tratamento psiquiátrico, nos períodos de 21/03/2000 a 14/04/2000, 05/06/2001 a 04/07/2001, 09/05/2014 a 16/05/2014, 19/06/2015 a 30/06/2015; e no "Hospital Dia", no período de 04/07/2001 a 10/07/2001.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria concedida na r. Sentença recorrida.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Em consequência da reforma da r. Sentença, fica revogada a tutela antecipada concedida nos autos.

Neste ponto, cabe destacar o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Confira-se a ementa do julgado:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido.

4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela , na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973.

5. Quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não

expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

7. Embargos de declaração rejeitados."

(EDcl no REsp 1401560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 02/05/2016)

Destarte, como no presente caso houve a revogação da tutela antecipatória, nesta Corte, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ, nos termos acima expostos.

Comunique-se o INSS da revogação da tutela antecipada deferida nestes autos para as providências cabíveis.

Ante o exposto, dou provimento à Apelação do INSS para reformar integralmente a r. Sentença, julgando prejudicado a Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.