PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO DA PARTE AUTORA NO RGPS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO...

- Não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

- Diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

- Sucumbente, condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

- Revogada a tutela antecipada concedida nos autos para implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

- Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Improcedência do pedido.

- Recurso Adesivo da parte autora prejudicado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade,dar provimento à Apelação do INSS para reformar a Sentença, julgando integralmente improcedente o pedido da parte autora, restado prejudicado o Recurso Adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e Recurso Adesivo da autora em face da r. Sentença proferida em 29/09/2014 (fls. 92/94), que julgou procedente o pedido inicial, para condenar a autarquia previdenciária a pagar à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir de 12/01/2012, data da incapacidade indicada na perícia médica judicial, sendo que as prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde a perícia judicial, incidindo juros de mora de 1% desde então. Ficou estabelecido que o montante pago a título de auxílio-doença será descontado das verbas atrasadas. Sem custas, contudo, devendo o ente previdenciário, pagar honorários advocatícios no valor de R$ 300,00, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil de 1973. Determinada a imediata implantação do benefício.

A autarquia previdenciária pugna pela improcedência do pedido da recorrida, alegando no seu recurso (fls. 101/113) em síntese, a inexistência da qualidade de segurado, visto que o caso da autora é de reingresso de incapaz no sistema previdenciário. Subsidiariamente, requer que os juros de mora sejam fixados a partir da citação válida e na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Recurso Adesivo da parte autora, no qual requer a fixação dos honorários advocatícios no valor de 20% sobre a condenação, nos limites da Súmula 111 do C. STJ.

Subiram os autos, com contrarrazões da autora (fls. 119/123).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

O recurso do INSS merece ser provido.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da preexistência ou não da incapacidade para o trabalho da parte autora, em relação à sua filiação ou refiliação ao Regime Geral da Previdência Social.

Quanto à incapacidade profissional, o laudo médico pericial concernente ao exame pericial realizado na data de 24/02/2014 (fls. 58/65), afirma que a autora, de 70 anos de idade, que trabalha em serviços do lar, apresenta sinais clínicos e laboratoriais compatíveis com cardiopatia hipertensiva, diabetes mellitus insulino dependente e artrose de coluna. Conclui o jurisperito, que a mesma está total e permanentemente incapaz para o trabalho a partir de 12/01/2012, data do relatório médico acostado à fl. 17 dos autos, que instruiu a exordial desta ação.

Embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, induvidoso dos elementos probantes dos autos, que a incapacidade é anterior ao reingresso da parte autora no RGPS, em 01/2012, com quase 70 anos de idade (12/09/1943), depois de estar afastada do sistema previdenciário desde 05/2005, conforme dados do CNIS (fls. 91).

Denota-se do teor do laudo médico pericial e do próprio comportamento da parte autora perante à Previdência Social, que reingressou ao RGPS, totalmente incapacitada para o labor, no intuito de obter benefício por incapacidade laborativa. Nesse aspecto, da única documentação médica que instruiu a exordial, no caso, o atestado médico de fl. 17, datado de 12/01/2012, que já estava em tratamento médico de miocardiopatia com ICC (Insuficiência Cardíaca Congestiva) + Diabetes Mellitus, e nesse documento está consignado que a mesma não têm condições para o trabalho por tempo indeterminado.

Importa ressaltar que a parte autora requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, em 16/01/2012 (fl. 15), indeferido ante a não comprovação da qualidade de segurado. Destarte, ao tempo do pleito administrativo do auxílio-doença, já estava incapacitada para o trabalho.

Nota-se, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao seu ingresso ao RGPS, restando evidente que se instalou quando não tinha a qualidade de segurada. Assim, as contribuições recolhidas no período após o ingresso ao sistema previdenciário, não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua filiação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria por invalidez, a teor do disposto no artigo 42, §2º, da Lei nº 8.213/91. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício de aposentadoria por invalidez ou mesmo de auxílio-doença.

Não se torna crível que a patologia da autora, que possui caráter evolutivo e degenerativo, tenha evoluído para um quadro incapacitante, exatamente no momento em que reingressou no RGPS, provocando-lhe incapacidade para o trabalho.

Por outro lado, não há se confundir os requisitos da qualidade de segurado e carência necessária. O art. 151 da Lei nº 8.213/1991 dispensa a carência de 12 (doze) meses - e não a qualidade de segurado -, para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, ao segurado que for acometido por cardiopatia grave, APÓS FILIAR-SE AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, E NÃO QUANDO É ACOMETIDO PELA DOENÇA E CONSEQUENTE INCAPACIDADE LABORATIVA, ANTERIORMENTE A ESTA FILIAÇÃO OU ANTES DE SEU RETORNO À PREVIDÊNCIA SOCIAL, como ocorreu no presente caso.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Cabe destacar o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Confira-se a ementa do julgado:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido.

4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela , na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973.

5. Quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não

expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

7. Embargos de declaração rejeitados."

(EDcl no REsp 1401560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 02/05/2016)

Destarte, em consequência do reconhecimento da improcedência do pedido da parte autora na seara recursal, deve ser revogada a tutela antecipatória, portanto, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ, nos termos acima expostos.

Fica revogada a tutela antecipada concedida nos autos para implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

COMUNIQUE-SE O INSS.

Ante o exposto, dou provimento à Apelação do INSS para reformar a Sentença, julgando integralmente improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação. Prejudicado o Recurso Adesivo da parte autora.

É o voto.