PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO DO AUTOR NO RGPS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFO...

- Sucumbente, condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

- Em consequência do reconhecimento da improcedência do pedido da parte autora na seara recursal, deve ser revogada a tutela antecipatória, portanto, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada (REsp n. 1401560/MT).

- Dado provimento à Apelação do INSS. Improcedente o pedido da parte autora. Sentença reformada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelaçaõ do INSS para reformar a Sentença, julgando improcedente o pedido da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença proferida em 15/09/2016 (fls. 242/243vº), que julgou procedente o pedido para condená-lo a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo do benefício (26/05/2015 - fl. 14), sendo que as prestações em atraso (não pagas) desde a cessação do último benefício (dies a quo) e não fulminadas por prescrição (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação) deverão ser pagas de uma só vez, com incidência de juros e correção monetária nos termos da lei. Isenção de custas. A definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá na liquidação do julgado, mantidos os moldes da Súmula 111 do C. STJ, consoante o artigo 85, §4º, inciso II, do CPC. Determinada a imediata implantação do benefício. Sentença não submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária no seu apelo (fls. 248/251), alega que descabe a concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto a autora não ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social, pois após manter recolhimentos previdenciários até 04/2008, voltou a contribuir em novembro de 2011, já acometido por doença que o incapacitaria para o trabalho. Quanto à data de início do benefício, sustenta que deve ser a data da apresentação do laudo pericial em juízo. Impugna também os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, que deve o observar o disposto na Lei nº 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, subiram os autos (fls. 258/260).

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta no prazo legal (fl. 264).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 264), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, com respeito à incapacidade laborativa, o laudo médico concernente à perícia judicial realizada na data de 05/04/2016(fls. 215/222), afirma que o autor, de 28 anos de idade, alega que trabalhou como empacotador e estoquista em supermercado, guarda municipal e entregador de panfletos, em frigorífico, viveirista e garcon, e parou de trabalhar em outubro de 2015. O jurisperito constata que apresenta esquizofrenia e transtorno obsessivo compulsivo e está medicado e com sintomas parcialmente controlados, mas a sintomatologia das patologias, a ruptura com a realidade e o uso de medicamentos lhe causa limitações para o exercício laboral, e além do quadro psiquiátrico é portador do vírus do HIV. Conclui que em razão do quadro apresentado existe incapacidade total e permanente para qualquer exercício de qualquer atividade laborativa e assevera que a parte autora não necessita de ajuda para executar suas tarefas do cotidiano, mas necessita de supervisão de seus atos e não tem condições para ter vida autônoma. Fixa a data de início da doença e da incapacidade, em 06/12/2011, data do primeiro atendimento psiquiátrico.

Quanto à qualidade de segurado, consta em nome do autor os vínculos laborais nos períodos de 19/04/2006 a 25/04/2006, 01/06/2007 a 11/12/2008, 19/03/2008 a 08/04/2008, 01/11/2011 a 15/12/2011 e 20/09/2013 a 25/09/2013 e como contribuinte individual verteu as contribuições ao sistema previdenciário no período de 12/2014 a 03/2015.

Conquanto o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade total e permanente, assiste razão à autarquia apelante, pois do conjunto probatório se depreende que o autor após estar afastado do RGPS após 08/04/2008, reingressou em 01/11/2011, já sem condição para exercer qualquer atividade laborativa. Nesse âmbito, se vislumbra que vinha se submetendo a tratamento psiquiátrico/psicológico a partir de sua convocação em 20/04/2011 (fls. 108/l30), não sendo crível que as patologias de natureza psiquiátrica atestadas no laudo pericial se iniciaram em 06/12/2011, após 01 mês de seu retorno à Previdência Social, que se deu em 01/11/2011.

Nota-se, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao seu reingresso ao RGPS, restando evidente que se instalou quando não tinha a qualidade de segurado. Assim, as contribuições recolhidas no período após o ingresso ao sistema previdenciário, não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua filiação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria por invalidez, a teor do disposto no artigo 42, §2º, da Lei nº 8.213/91. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício de aposentadoria por invalidez ou mesmo de auxílio-doença.

Ressalto, por fim, que, o artigo 151 da Lei nº 8.213/1991 dispensa a carência de 12 (doze) meses - e não a qualidade de segurado -, para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, ao segurado que for acometido por algumas das patologias mencionadas nesse dispositivo legal, APÓS FILIAR-SE AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, E NÃO QUANDO É ACOMETIDO PELA DOENÇA E CONSEQUENTE INCAPACIDADE LABORATIVA, ANTERIORMENTE A ESTA FILIAÇÃO OU ANTES DE SEU RETORNO À PREVIDÊNCIA SOCIAL.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Cabe destacar o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Confira-se a ementa do julgado:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido.

4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela , na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973.

5. Quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

7. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1401560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 02/05/2016)

Destarte, em consequência do reconhecimento da improcedência do pedido da parte autora na seara recursal, deve ser revogada a tutela antecipatória, portanto, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ, nos termos acima expostos.

Fica revogada a tutela antecipada concedida nos autos para implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

COMUNIQUE-SE O INSS.

Ante o exposto, dou provimento à Apelação do INSS para reformar a Sentença, julgando integralmente improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.