PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e ao recurso adesivo, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de remessa oficial, apelação do autor e recurso adesivo interpostos contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício a partir da data de início da patologia apontada no laudo pericial (maio/2012), com a aplicação de juros de mora e correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/2009, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), confirmando a tutela antecipada.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- que o autor recebera o benefício auxílio doença de 07/2008 a 11/2008, por motivo diferente da doença agora causadora de incapacidade, não mais vertendo qualquer contribuição ao RGPS ou demonstrado qualquer vínculo, não possuindo, portanto, após 12 meses da data de cancelamento do benefício, em 11/2009, a qualidade de segurado, sendo improcedente a ação;

- que, na hipótese de confirmação da sentença, seja fixada a data de início do benefício a mesma da juntada do laudo pericial aos autos.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Em suas razões de recurso adesivo, sustenta a parte autora:

- que está acometido de moléstias incapacitantes desde a concessão do benefício de auxílio-doença (07/2008), comprovado pelos documentos juntados aos autos (fls. 29/36);

- que o perito sequer menciona as doenças que acometiam o recorrente à época em que requereu e percebeu o benefício de auxílio doença a partir de 16/07/2008 (depressão, distimia e perda de audição bilateral);

- que impugnou a nomeação do Dr. Ricardo Abud Gregório, justamente pelo fato de não ser especialista nas moléstias que acometem o recorrente (psiquiatria e otorrinolaringologia), uma vez que o mesmo é especialista em gastroenterologia e proctologia;

- que o benefício aposentadoria por invalidez deve retroagir à data da cessação do auxílio doença (30/11/2008).

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).

Desta forma, considerando o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua concessão, a hipótese dos autos demanda reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por episódio depressivo, distimia e perda audição bilateral mista, de condução e neuro-sensorial.

Afirma que recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 16/07/2008 a 30/11/2008 (fls. 29/30).

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 13/11/2012, concluiu que a parte autora, trabalhador braçal e vigia de fazenda, idade atual de 70 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 130/133:

Quesito ''1" da parte autora (fl.17):

Resposta (fl.130):

Quesito ''2" da parte autora (fl.17):

Resposta (fl.130):

Quesito ''3" da parte autora (fl.17):

Resposta (fl.130):

Quesito ''4" da parte autora (fl.17):

Resposta (fl.130):

Quesito ''5" da parte autora (fl.17):

Resposta (fl.130):

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Não é verdade que o perito judicial não levou em consideração os males apontados na petição inicial (episódio depressivo, distimia e perda audição bilateral). Ao contrário, não constatou a existência de depressão ou distimia, tendo deixado expresso, no seu laudo, que a parte autora fez acompanhamento psicoterápico e que, quando da perícia, não estava mais em tratamento (fl. 132). E, embora tenha verificado ser a parte autora portadora de disacusia (distúrbio auditivo), concluiu que "não causa incapacidade para exercer as atividades habituais" (fl. 133).

Ressalte-se que não foi apresentado qualquer documento técnico idôneo capaz de infirmar as suas conclusões do laudo oficial.

Deveras, meras alegações não têm o condão de afastar as conclusões do expert.

Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, desde que preenchidos os demais requisitos.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 22/26 (CTPS), 29 (carta de concessão) e 30 (comunicação de decisão), bem como do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desses documentos, já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 16/07/2008 a 30/11/2008.

A presente ação foi ajuizada em 17/04/2009.

Não se verifica, ainda, a alegada perda da condição de segurado da Previdência.

Com efeito, quando foi deferida, nestes autos, a antecipação dos efeitos da tutela, para implantação do auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 30/11/2008, a parte autora detinha a qualidade de segurada da Previdência Social.

O fato de a antecipação da tutela não ter sido confirmada pela sentença, que reconheceu, com base no laudo pericial, que a incapacidade da parte autora só teve início em maio de 2012, não acarreta a perda da qualidade de segurado.

Isso porque, no período de gozo de benefício por incapacidade, ainda que por força de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada, a parte autora manteve a sua condição de segurado, pois, nessa situação, não poderia retornar ao trabalho (Lei nº 8.213/91, artigos 46 e 60, parágrafo 6º), nem estava obrigada ao recolhimento da contribuição (artigo 29). Entendimento diverso não só contraria a legislação previdenciária, mas ofende os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

Nesse sentido, ademais, dispõe o artigo 13 do Decreto nº 3.048/99 que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, "até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração" (inciso II).

Em caso que guarda similaridade com o presente, assim já decidiu esta Turma:

Destaco, ainda, que o fato de a moléstia incapacitante ser diversa daquelas apontadas na petição inicial, não impede o juiz, se constatada a incapacidade laboral pelo laudo pericial, conceder, ao segurado, o benefício requerido nos autos.

Essa flexibilização na análise do pedido e na concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre, sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo autor da ação.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Assim, também, é o entendimento desta Colenda Turma:

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, a aposentadoria por invalidez não pode ser paga desde a cessação administrativa (30/11/2008), nem a partir da citação (15/05/2009), pois, nessas ocasiões, conforme concluiu o perito judicial, a parte autora não estava incapacitada para o trabalho.

Todavia, considerando que, no curso do processo, em maio de 2012, teve início a incapacidade laboral da parte autora, por causa diversa daquelas apontadas na petição inicial, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 01/02/2013, data em que o INSS tomou conhecimento do laudo, que foi por ele impugnado (fl. 140).

Os pagamentos efetuados a título de auxílio-doença por força de antecipação dos efeitos da tutela, deferida nestes autos, deverão ser descontados do montante devido.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Não pode, pois, subsistir o critério adotado pela sentença, impondo-se a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida, sob os fundamentos acima.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e ao recurso adesivo, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, para fixar o termo inicial do benefício em 01/02/2013, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.