| D.E. Publicado em 11/12/2017 |
EMENTA
| PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | GISELLE DE AMARO E FRANCA:10185 |
| Nº de Série do Certificado: | 11A217031740FE39 |
| Data e Hora: | 28/11/2017 15:30:36 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017043-08.2017.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de RESTABELECIMENTO do benefício de AUXÍLIO DOENÇA registrado sob o número 554.091.532-8 desde sua cessação em 08/07/2013, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 98, §2º e §3º do novo CPC.
Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:
- que o vínculo empregatício após a data da incapacidade se deu apenas por 10 meses, visto que a apelante não aguentou mais laborar, pois estava trabalhando sob o efeito de fortes medicações para suportar as dores;
- que o fato de ter trabalhado após a DII ou do ajuizamento da ação não afasta sua incapacidade laborativa, pois precisava se manter durante o longo período em que se viu obrigada a aguardar a implantação do benefício;
- que faz jus ao auxílio-doença desde a indevida cessação administrativa em 08/07/2013, tendo em vista que as provas dos autos demonstram que aquele benefício jamais deveria ter sido cessado.
Requer a reforma da sentença, para que seja concedido auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):
Por primeiro, recebo a apelação interposta pela parte autora sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl.138, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.
Pleiteia a parte autora o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por luxação da articulação acromioclavicular, fratura da clavícula, atrofia da cintura escapular, perda de força do membro superior direito (CID S43.1 e S42.0).
Afirma que recebeu o benefício de auxílio-doença, o qual foi indevidamente cessado aos 08/07/2013.
A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.
Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. |
Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. |
Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.
Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 30/06/2016, constatou que a parte autora, cabeleireira e cozinheira, idade atual de 36 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls.96/100:
"(...) |
14 - A doença/afecção, se constatada, incapacita o(a) Periciando(a) para o trabalho na data da Perícia? |
R: Sim, parcialmente. |
15 - Em que consiste esta incapacidade e quais os elementos objetivos ao exame pericial? (favor responder apenas se a conclusão médica for positiva em relação ao item 14, acima). |
R: Incapacidade de realização de movimentos repetitivos ou elevação do membro superior direito. |
(...) |
23 - Sabendo-se que definitiva é a incapacidade laboral irreversível, pergunta-se: A incapacidade da parte autor(a), caso constatada, é Temporária ou Definitiva? (favor responder apenas se a conclusão médica for positiva em relação ao item 14, acima). |
R: Definitiva." |
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Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.
Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes. |
(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) |
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 59, 25 E 26 DA LEI N.º 8.213/91. INCAPACIDADE PARCIAL. PERMANENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. |
- O auxílio-acidente é assegurado, como indenização e independentemente de carência, após consolidação de lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resultem em sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa habitual, (arts. 26, I, e 86, lei cit). |
- Assim, para a concessão do benefício em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado e a constatação de incapacidade parcial e definitiva. |
- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, mediante instrução probatória, a qual foi regularmente realizada. |
- Verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Entretanto, cumpre ressaltar que a doença constatada não é decorrente de acidente de qualquer natureza. |
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. |
- No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. |
- A condição de segurado previdenciário e carência restaram suficientemente demonstradas. |
- Por sua vez, verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Ressalte-se que os trabalhos usualmente desempenhados pela requerente demandam esforço físico (auxiliar de tesouraria e artesã). |
- No entanto, o perito afirmou a possibilidade de reabilitação da requerente para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- Dessa forma, e tendo em vista que a demandante é jovem, atualmente com 52 (cinquenta e dois) anos, não há que se falar na concessão de aposentadoria por invalidez. No entanto, faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reabilitado para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado. |
- Apelação do INSS parcialmente provido. |
(AC nº 0017712-74.2015.4.03.6105/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 21/09/2017) |
PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE QUE IMPEDE A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. BENEFÍCIO CONVERTIDO EM AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. |
I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial. |
II - Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida. |
III - Comprovada a incapacidade parcial e permanente que impede a atividade habitual. Concedido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada ao disposto no art. 62 da Lei 8.213/91. |
IV - Termo inicial do benefício mantido, pois comprovado que não houve alteração do quadro clínico a justificar a cessação administrativa. |
V - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos e de juros moratórios desde a citação. |
VI - A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947). |
VII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13/05/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07/08/2012, e legislação superveniente. |
VIII - Apelação parcialmente provida. |
(AC nº 0015368-10.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DE 16/08/2017) |
A sentença, muito embora tenha reconhecido a incapacidade parcial e permanente da autora como fato incontroverso, julgou improcedente o pedido, sob o seguinte fundamento:
Do fato de a parte autora ter trabalhado após 21/10/2012 (DII), data em que ocorreu o acidente que a lesionou, não se deduz que esteja válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada através de prova técnica.
É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde.
Neste sentido, já decidiu esta Colenda 7ª Turma:
"Não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária de que o fato de o autor continuar trabalhando permitiria a desconsideração da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada para o trabalho. Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez. Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual." |
(AC Nº 0031573-95.2009.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 31/08/2017) |
Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social. E tanto é assim que o INSS já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 26/10/2012 a 08/07/2013 (NB 554.091.532-8).
A presente ação foi ajuizada em 26/08/2014.
O termo inicial do benefício é fixado no dia seguinte ao da indevida cessação do auxílio-doença aos 08/07/2013.
Observo, através do extrato CNIS, que a parte autora recebeu auxílio-doença no período compreendido entre 17/09/2014 a 31/10/2014, sendo que tais valores devem ser descontados.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).
Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir de 09/07/2013, descontados os valores pagos, no período de 17/09/2014 a 31/10/2014, a título de auxílio-doença, concedido administrativamente, determinando, ainda, na forma explicitada acima, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de honorários de sucumbência.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do(a) segurado(a) Catia Cristina Ferreira Leme, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 09/07/2013 (dia seguinte ao da cessação do auxílio doença NB 554.091.532-8) e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada
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| Data e Hora: | 28/11/2017 15:30:33 |