PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao apelo da parte autora, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do INSS e DETERMINAR, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LETÍCIA BANKS (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE, na proporção de 50% do salário de benefício, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença (01/09/2016), com a aplicação de juros de mora e correção monetária (Lei nº 9.494/97) e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- prescrição;

- que a incapacidade não é total, não fazendo a parte autora jus à concessão nem mesmo do auxílio-doença.

Por sua vez, alega a parte autora:

- que o julgamento é extra petita, uma vez que pleiteou a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente o auxílio-doença, e não o auxílio-acidente;

- que, estando com a idade avançada e incapacitada, ainda que parcialmente, para sua atividade habitual, e por possuir baixa instrução, não há possibilidade de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, o auxílio-doença.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que as apelações foram interpostas no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LETÍCIA BANKS (RELATORA): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 97, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por tendinopatia infraespinhal subescapular do ombro direito e tendinopatia e tenossinovite do punho direito.

Afirma que o INSS cessou indevidamente o benefício que recebia (NB 661.459.130-9) por alta programada, constando dos autos extrato CNIS que comprova a cessação do benefício em 31/08/2016 (fl.57).

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 06/04/2016, constatou que a parte autora, auxiliar de cozinha, idade atual de 50 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 29/33:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desse documento, já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 08/08/2015 a 31/08/2016 (fl. 57).

A presente ação foi ajuizada em 28/01/2016.

O termo inicial do benefício fica mantido em 01/09/2016, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Finalmente, é de rigor que o INSS submeta a parte autora a processo de reabilitação profissional. Não sendo possível a reabilitação, a autarquia deverá converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, entendo que aplicam-se integralmente os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática da Repercussão Geral, declarou inconstitucional a correção monetária pela TR, índice adotado pela Lei nº 11.960/2009.

Para o que interessa à solução da presente demanda, a ratio decidendi do referido precedente restringe-se ao afastamento da TR para fins de correção monetária, e não à definição de um índice específico de correção. Na verdade, a menção ao IPCA-e naquele julgado decorreu apenas e tão-somente do fato de que era esse o índice que constava do acórdão recorrido, tendo sido mantido em função da rejeição do recurso do INSS que defendia a aplicação da TR.

O índice de correção monetária aplicável (até a expedição do precatório) às prestações previdenciárias pretéritas é o INPC, por força do artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, combinado com o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, nunca declarado inconstitucional, o que está em conformidade com a Resolução CJF nº 267/2013 (Manual de Cálculos).

Em verdade, o INPC é, em diversos acumulados, mais favorável que o IPCA-E.

Assim, ressalvado o entendimento desta Relatora, em sentido diverso, é de se adotar, em conformidade com o entendimento desta Colenda Turma, os critérios de juros de mora e correção monetária contidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, à exceção do INPC, a partir de julho de 2009, quando se aplica o IPCA-e (RE nº 870.947/PE).

No tocante à correção monetária, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-DOENÇA a partir de 01/09/2016, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8.213/91, com reabilitação profissional, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.