PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ) e, de ofício, determinar que a correção monetária observe o IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício a partir de 25/07/2012, compensando-se os valores por ela recebidos a título de auxílio-doença, bem como excluindo-se os meses em que a parte autora tenha laborado a partir desta data, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, e ao pagamento de honorários advocatícios a serem definidos em fase de liquidação, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício em 45 dias.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- que não há incapacidade, uma vez que a autora trabalhou após a DII fixada pela perícia;

- alteração nos critérios de juros de mora e correção monetária para fixá-los de acordo com a Lei nº 11.960/2009;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da juntada do laudo pericial;

- fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Por sua vez, alega a parte autora que, estando com a idade avançada e incapacitada, ainda que parcialmente, para sua atividade habitual, e por possuir baixa instrução, não há possibilidade de reabilitação profissional, o que autoriza a concessão da aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que as apelações foram interpostas no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):

Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl.232, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por tendinopatia do supraespinhal direito, ruptura do corno posterior do menisco medial, ruptura do menisco do joelho esquerdo, ruptura do corno posterior do menisco medial, artrose da articulação acrômio-clavicular direita, com hipertrofia osteocapsular, processo osteoarticular em articulação acrômio clavicular direita, cotovelos, punhos, articulações dos dedos das mãos, colunas cervical e torácica, joelhos e hálux esquerdo; fiboromialgia, osteoartrose, miomatose uterina e varizes pélvicas.

Afirma que a própria Autarquia reconheceu a incapacidade e lhe concedeu benefícios previdenciários de números 552.491.897-0 de 25/07/2012 a 28/02/2013 e 602.667.983-2, de 25/07/2013 a 26/11/2013.

Através do documento juntado à fl. 20, comprova requerimento administrativo do benefício (NB 605.025.034-4), o qual foi negado, com pedido de reconsideração apresentado em 26/02/2014, também indeferido (fl. 20).

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 28/04/2016, constatou que a parte autora, atendente de padaria, cozinheira e padeira (fl.138), idade atual de 42 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 133/148:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

O extrato do CNIS em anexo demonstra que a parte autora recebeu auxílio-doença nos períodos de 25/07/2012 a 28/02/2013 (NB 552.491.897-0), 25/07/2013 a 31/07/2014 (NB 602.667.983-2), 25/07/2012 a 17/01/2017 (NB 615.871.244-6) e de 15/02/2017 a 14/08/2017 (NB 617.537.240-2).

O termo inicial do benefício foi fixado pela sentença em 25/07/2012 consoante o laudo pericial, que consignou como DII a data do início do auxílio-doença narrado na petição inicial. A sentença também consignou expressamente que os valores já recebidos devem ser compensados, além da exclusão dos meses em que a autora trabalhou a partir desta data.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode ser acolhido o apelo do INSS.

No entanto, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ) e, de ofício, fixar a correção monetária pelo IPCA-E.

É COMO VOTO.