PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde 19/06/2015, data da citação, descontados, do montante devido, os valores pagos a título de auxílio-doença, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (Manual de Cálculos da Justiça Federal), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- que a incapacidade não é total, não sendo o caso de se conceder a aposentadoria por invalidez sem antes tentar reabilitar a parte autora para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência;

- que a correção monetária deve observar a Lei nº 11.960/2009;

- que os honorários advocatícios foram fixados em valor exagerado.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal.

Às fls. 144/145, requer a parte autora prioridade na tramitação do julgamento e a antecipação dos efeitos da tutela.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 143, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por mononeuropatias dos membros superiores, neurofibromatose e psicose não-orgânica não especificada.

Afirma que vem recebendo auxílio-doença desde 2011.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 29/02/2016, constatou que a parte autora, auxiliar de enfermagem, idade atual de 37 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 110/116:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam a utilização da mão direita, como é o caso da sua atividade habitual, como auxiliar de enfermagem.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, sendo mais adequado, ao caso, o auxílio-doença, já concedido administrativamente, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, conforme concluiu o perito judicial, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Por estar o segurado incapacitado de forma definitiva para o exercício da sua atividade habitual, deve o INSS incluir a parte autora em processo de reabilitação profissional, nos termos do artigo 62, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, só podendo cessar o auxílio-doença quando ela já estiver reabilitada para outra atividade que lhe garanta a subsistência ou se ela se negar a participar do processo.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se deferir, em parte, a antecipação dos efeitos da tutela, requerida às fls. 144/145, para manter o pagamento do auxílio-doença até a reabilitação da parte autora para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Esclareço que o recebimento de salário-maternidade no período de 14/11/2016 a 14/03/2017 não justifica, por si só, a cessação do auxílio-doença, cumprindo à segurada optar pelo benefício que entender ser mais vantajoso: (i) o salário-maternidade - caso em que será devida a cessação do auxílio-doença, ante a impossibilidade de cumulação desses benefícios (art. 124, IV, Lei nº 8.212/91) - ou (ii) o auxílio-doença - caso em que deverão ser devolvidos os valores recebidos a título de salário-maternidade, mediante desconto (art. 115, II, Lei nº 8.213/91).

Vencida a parte autora em maior parte, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, DEFIRO o requerido às fls. 144/145 e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS, para afastar a concessão da aposentadoria por invalidez, mas julgando parcialmente procedente o pedido, para determinar que o AUXÍLIO-DOENÇA NB 548.433.731-0, concedido administrativamente, só poderá ser cessado após reabilitação profissional, nos termo do artigo 62, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, condenando a parte autora, vencedora em parte mínima, ao pagamento de honorários advocatícios, na forma acima fixada.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada GISELI DOS SANTOS HORTÊNCIO, bem como deste acórdão, para que seja mantido o pagamento do auxílio-doença NB 548.433.731-0, na forma acima exposta.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.