PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE PERMANTENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL - TRABALHADOR RURAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, condenando-o ao pagamento de honorários recursais, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde a data da citação, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/2009, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de recurso, alega a parte autora:

- que está incapacitada para o exercício da sua atividade habitual, não tendo condições de ser reabilitada para outra atividade, em razão da sua idade e grau de instrução, fazendo jus à obtenção da aposentadoria por invalidez;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado em 05/04/2013, data de entrada do pedido administrativo de amparo social;

- que os juros de mora e a correção monetária devem observar os critérios adotados pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal;

- que os honorários advocatícios foram fixados em valor irrisório, devendo ser majorados;

- que estão presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela.

Por sua vez, alega o INSS que a parte autora perdeu a sua condição de segurada, não podendo ser considerada a prova testemunhal colhida nos autos, vez que não embasada em início de prova material.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).

Desta forma, considerando o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua concessão, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral.

Afirma que requereu o benefício na esfera administrativa em 05/04/2013, não obtendo êxito.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 18/10/2014, constatou que a parte autora, trabalhador rural, idade atual de 38 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 93/104:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, como requer a parte autora, em suas razões de apelo, sendo mais adequado ao caso o auxílio-doença, já concedido pela sentença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é trabalhador rural diarista e exerceu atividade por período superior ao da carência de 12 meses, nos termos do artigo 25, inciso I, c.c. os artigos 26, inciso III, e 39, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

A despeito da controvérsia existente a respeito da carência do trabalhador rural diarista, comungo do entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual este se equipara ao segurado especial previsto no artigo 11, inciso VII, da Lei nº 8.213/91, (e não ao contribuinte individual ou ao empregado rural), sendo inexigível, portanto, o recolhimento de contribuições para fins de concessão do benefício, bastando a comprovação do efetivo desempenho de labor agrícola, nos termos dos artigos 26, inciso III, e 39, inciso I, da Lei de Benefícios.

Confiram-se:

A comprovação do tempo de serviço em atividade rural, seja para fins de concessão de benefício previdenciário ou para averbação de tempo de serviço, deve ser feita mediante a apresentação de início de prova material, conforme preceitua o artigo 55, parágrafo 3º, da Lei de Benefícios, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, entendimento cristalizado na Súmula nº 149, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Dentro desse contexto, considerando as precárias condições em que se desenvolve o trabalho do lavrador e as dificuldades na obtenção de prova material do seu labor, quando do julgamento do REsp nº 1.321.493/PR, realizado segundo a sistemática de recurso representativo da controvérsia (CPC/1973, art. 543-C), abrandou-se a exigência da prova admitindo-se início de prova material sobre parte do lapso temporal pretendido, a ser complementada por idônea e robusta prova testemunhal.

Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado:

Prosseguindo, consoante jurisprudência do C. STJ, tanto para os "boias-frias" quanto para os demais segurados especiais é desnecessária a apresentação de prova documental de todo o período pretendido, considerando a dificuldade probatória e a informalidade com que é exercida a atividade rural, desde que o início de prova material seja corroborado por robusta prova testemunhal, de forma a ter sua eficácia estendida tanto para períodos anteriores como posteriores aos das provas apresentadas.

Nessa esteira, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula nº 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal (REsp repetitivo nº 1.348.633/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 5/12/2014).

Ainda sobre a questão, o Eg. STJ erigiu a Súmula nº 577, verbis:

Consagrado, pois, o entendimento jurisprudencial de que a prova testemunhal possui aptidão para ampliar a eficácia probatória da prova material trazida aos autos.

Consigne-se, ainda, que, considerando a dificuldade do trabalhador rural na obtenção da prova escrita, o C. STJ vem admitindo outros documentos além daqueles previstos no artigo 106, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, cujo rol não é taxativo, mas sim, exemplificativo (AgRg no REsp nº 1362145/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campell Marques, DJe 01/04/2013; AgRg no Ag nº 1419422/MG, 6ª Turma, Relatora Ministra Assussete Magalhães, DJe 03/06/2013; AgRg no AREsp nº 324.476/SE, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 28/06/2013).

No caso, a parte autora instruiu o feito com cópia da carteira de trabalho (fls. 16/19), com anotações nos períodos de 12/07/99 a 23/08/99, 30/09/2002 a 18/12/2002 e 16/01/2006 a 15/04/2006, como trabalhador rural / colhedor.

Também foram colhidos testemunhos, cujos depoimentos foram acostados às fls. 152/154.

Como destacou o Juízo "a quo", na sentença proferida às fls. 155/159:

Como se vê, tais testemunhos, juntamente com as anotações da carteira de trabalho, são suficientes para demonstrar que a parte autora, em 2012, quando teve início a sua incapacidade, segundo o laudo pericial, era trabalhadora rural diarista, tendo se dedicado ao labor rural informalmente, por período, imediatamente anterior ao início da incapacidade, superior ao números de meses correspondentes ao da carência exigida para a obtenção do benefício por incapacidade.

Destaco, ademais, que a parte autora não só trabalhou antes do início da sua incapacidade, como continuou trabalhando, mesmo incapacitada, pois, como observou o perito judicial, em seu laudo, "dados de exame físico demonstram que o periciando exerce atividade laboral na presente data" (fl. 96), reportando-se às fotos constantes de fl. 95, que retratam as mãos da parte autora, na ocasião da perícia, em 18/10/2014, "com regiões palmares espessas, com muitas calosidades" (fl. 94).

O retorno da parte autora ao trabalho não é prova de que ela está apta para o trabalho, pois a sua incapacidade laboral restou comprovada através de prova técnica.

Indeferido o seu requerimento administrativo, e não concedida a antecipação dos efeitos da tutela, requerida nestes autos, é de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde.

Neste sentido, já decidiu esta Colenda 7ª Turma:

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 05/04/2013, data do requerimento administrativo, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial de fls. 93/104:

Conquanto a parte autora, em 05/04/2013, tenha requerido, na verdade, o amparo social à pessoa com deficiência, tal data deve ser considerada como termo inicial do auxílio-doença, porque é prática comum nas agências do INSS que o trabalhador, que não apresenta provas da sua qualidade de segurado, seja orientado a requerer o benefício assistencial, para o qual não se exige tal condição, nem carência.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, se a sentença determinou a aplicação de critérios de correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, (i) desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015, e, (ii) provido o apelo da parte autora, ainda que parcialmente, descabida a sua condenação em honorários recursais.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se antecipar os efeitos da tutela, conforme requerido nas razões de apelo, pedido reiterado à fl. 217.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS, condenando-o ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 05/04/2013 e para determinar a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto, e para antecipar os efeitos da tutela. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado FLÁVIO HENRIQUE, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 05/04/2013 (data do requerimento administrativo de amparo social à pessoa com deficiência), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.