PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À AQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000107-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZA DE FATIMA DIAS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: MATHEUS RICARDO BALDAN - SP155747-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000107-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZA DE FATIMA DIAS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: MATHEUS RICARDO BALDAN - SP155747-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento administrativo, 09/07/2014, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora nos termos do  art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (um. 111/STJ). Sentença não submetida a remessa necessária.

Apela o INSS, sustentando a preexistência das patologias incapacitantes ao reingresso da autora ao RGPS, ocorrido em 01/01/2013, aos 52 anos de idade, passando a apresentar requerimentos de benefício por incapacidade tão logo cumprida a carência, afirmando o laudo da perícia administrativa de 14/07/2014 ter a autora afirmado padecer de dor em coluna vertebral e limitação laboral desde 2007. Subsidiariamente, pede que a correção monetária incida nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000107-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZA DE FATIMA DIAS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: MATHEUS RICARDO BALDAN - SP155747-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e  4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade anterior à aquisição da qualidade de segurado mediante a refiliação ao RGPS, restando, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à constatação da incapacidade propriamente dita, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

No caso concreto.

A sentença reconheceu a procedência do pedido inicial com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade total e temporária da autora para o trabalho, além do cumprimento dos demais requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença.

Contudo, em que pesem os fundamentos adotados na sentença, entendo que, embora a existência de incapacidade seja incontroversa, o conjunto probatório acostado aos autos não é apto a demonstrar que teve seu início após a aquisição da qualidade de segurada.

A autora, nascida em 26/12/1957, a autora alegou incapacidade a atividade laboral habitual de serviços gerais em decorrência de patologias ortopédicas.

Apresentou requerimento administrativo em 09/07/2014, indeferido por ausência de incapacidade.

O extrato do CNIs de fls. 50 aponta que a autora se filiou ao RGPS como empregado doméstico em 01/01/2013, vertendo contribuições até 31/05/2015.

Apresentou atestado médico de 20/08/2014 apontando quadro de espondiloartrose, protusões discais, compressão do saco dural e dor limitante, alémn de laudo de exame de imagem datado de 06/08/2014, apontando quadro de espondilodiscoartrose lombar.

No laudo médico pericial, exame realizado em 18/03/2015 (fls. 35), ocasião em que a autora, então com 55 anos de idade, apresentou quadro de osteoartrose e espondiloartose, alterações degenerativas ligadas ao grupo etário, com processo degenerativo e inflamatório que acomete suas articulações, principalmente em região lombo-sacra impedindo o exercício de atividade laboral, concluindo pela existência de incapacidade parcial e temporária para o trabalho, fixada a data de início da doença e da incapacidade no ano de 2005.

No laudo da perícia complementar, realizada em 07/04/2017 (fls. 107), foi constatado quadro de protrusão discal, condropatia, artrose, com comprometimento do sistema neuro músculo esquelético sem alterações significativas em exame físico, estando dentro dos padrões da normalidade para a idade, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária para as atividades laborais habituais a partir de 06/08/2014

Observa-se do conjunto probatório que a incapacidade laboral da parte autora deriva de patologias de natureza crônico-degenerativas, típicas do grupo etário, consoante se infere das conclusões do laudo médico pericial, e evidentemente preexistentes à filiação ao RGPS, ocorrida já em idade avançada, além dos atestados médicos e laudos de exames de imagem que instruíram a inicial serem todos contemporâneos ao ajuizamento da ação, e segundo os quais as patologias apresentadas já se encontravam em estágio avançado, aliado à ausência de histórico contributivo.

Não socorrem à parte autora as exceções legais de progressão ou agravamento da doença, vindo a requerer o benefício após breve período de contribuição, o que corrobora a preexistência da própria incapacidade.

Por certo que a doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

In casu, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, inviável a concessão do benefício por incapacidade postulado, sendo de rigor a reforma da sentença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação para julgar improcedente o pedido formulado na inicial.

É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na preexistência da incapacidade, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial.

E, nesse ponto, não há controvérsia, limitando-se o inconformismo do INSS, manifestado em suas razões de apelo, às alegações de:

- preexistência da incapacidade;

- que os juros de mora e correção monetária devem observar os termos da Lei nº 11.960/2009.

Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em janeiro de 2013.

Com efeito, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de Protusão discal, Condropatia e Artrose e está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que a incapacidade teve início em 06/08/2014, ou seja, após a nova filiação, como se vê do laudo constante de fls. 100/113.

No tocante ao laudo anterior, que fixou o início da incapacidade no ano de 2005, não pode ser considerado, pois o perito oficial deixou de apresentar os esclarecimentos solicitados pela parte autora, que questionava justamente a data de início da incapacidade, tanto assim que o Juízo a quo nomeou novo perito, que realizou novo exame e apresentou o laudo juntado às fls. 100/113.

Além disso, considerando que os males incapacitantes são de natureza ortopédica, o novo perito, que é médico ortopedista, é mais habilitado para estimar uma data de início da incapacidade laborativa da parte autora do que o primeiro perito oficial, que é médico infectologista.

E, se discordava da conclusão do segundo perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para o trabalho, como alega o INSS, este não teria negado o benefício requerido em 09/07/2014, embasando-se na ausência de incapacidade (vide fl. 12).

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão auxílio-doença, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À AQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

2. Preexistência da incapacidade ao ingresso no RGPS. A autora padece de doenças de caráter crônico-degenerativos, em estágio avançado, comumente consolidadas com o passar dos anos, pelo que forçoso concluir que a doença já se manifestara quando da filiação.

3. A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

4. Se é certo que a filiação a qualquer tempo não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez não pode se dar por moléstia já existente quando dessa filiação.

5. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade dos honorários condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

6. Apelo do INSS provido.

ACÓRDÃO