PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, por maioria, negar provimento aos apelos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações das partes contra a r. sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 26/03/2015, data do pedido administrativo, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (IPCA-e), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício em até 20 dias, sob pena de multa diária de R$300,00 (trezentos reais), limitada a R$20.000,00 (vinte mil reais).

Levado a julgamento na presente sessão de 09/09/2019, a E. Relatora, Desembargadora Federal Inês Virgínia rejeitou a preliminar e negou provimento aos apelos da parte autora e do INSS, condenando este ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, mantendo íntegra a sentença de 1º grau.

De fato, trata-se de hipótese de rejeição da matéria preliminar, razão pela qual acompanho quanto ao ponto o voto da Relatora. No entanto, após o exame da documentação acostada aos autos, peço vênia para divergir no tocante ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício.

Com efeito, consta dos autos, para a comprovação de sua incapacidade, laudo médico pericial realizado em 28/04/16, demonstrando que a parte autora, 56 anos, encontra-se incapacitada total e temporariamente em decorrência cardiopatias, hipertensão e arteriopatia de membros inferiores. Data de início da incapacidade fixada em outubro de 2015.

Não obstante constar os recolhimentos efetuados como contribuinte como facultativo e contribuinte individual nas competências de 04/2014 a 10/2014 e de 11/2014 a 02/2016, respectivamente, levando em conta seu ingresso ao sistema aos 52 anos de idade, forçoso concluir que tais doenças já se manifestavam - uma vez que não se tratam de doenças repentinas, mas de lenta progressão. Se é certo que a filiação a qualquer tempo não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez não pode se dar por moléstia já existente quando dessa filiação.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Logo, tratando-se de doenças preexistentes à filiação ao RGPS, não detinha a parte autora qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, não preenchendo um dos requisitos para a concessão do benefício.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por esses fundamentos, acompanho o E. Relatora no sentido de rejeitar a preliminar, porém, divirjo quanto ao mérito para dar provimento à apelação do INSS e julgar improcedente o pedido, restando prejudicada a apelação da parte autora.

É o voto.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 26/03/2015, data do pedido administrativo, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (IPCA-e), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício em até 20 dias, sob pena de multa diária de R$300,00 (trezentos reais), limitada a R$20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:

- sua incapacidade total e permanente para o exercício das atividades laborais habituais (trabalhadora braçal, empregada doméstica e diarista) e consequente direito à concessão da aposentadoria por invalidez;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data do pedido administrativo;

- que os honorários advocatícios sejam fixados em 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da implantação do benefício ou até o trânsito em julgado da sentença;

- que o índice de correção monetária seja o disposto no Manual de Cálculo da Justiça Federal.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- a suspensão dos efeitos da tutela antecipada e a concessão do efeito suspensivo;

- nulidade da sentença e conversão do julgamento em diligência, em razão de cerceamento de defesa, ao ser ignorado o requerimento do apelante às fls. 105/110 de requisição, ao hospital/médico responsável pelos documentos médicos juntados aos autos, do prontuário médico da autora para reanálise da data inicial do benefício, ante indício de doença preexistente;

- a ingressão da autora ao RGPS quando já portadora das patologias relacionadas à senilidade/degeneração e com idade de 52 anos;

- que a correção monetária deve observar o disposto na Lei nº 11.960/2009;

- a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91;

- que o percentual dos honorários advocatícios incida apenas sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que as apelações foram interpostas no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 184, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, reputo desnecessária a requisição de prontuário médico da parte autora, com intuito de verificar a data de início da incapacidade laborativa, porque já foi realizada perícia médica, cujo laudo foi feito por profissional habilitado, baseado em minucioso exame físico, não havendo prejuízo às partes capaz de ensejar a nulidade do feito.

Nesse sentido:

No tocante ao recurso autárquico, deixo de conhecer as questões pertinentes (i) à prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e (ii) ao percentual dos honorários advocatícios a incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ; assim como, deixo de conhecer a questão da parte autora relativa a ser data inicial do benefício a mesma do requerimento administrativo ante a ausência de interesse recursal, posto que são questões arbitradas da forma requerida pela autarquia e pela parte autora apelantes.

A antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que permite o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V, do CPC/2015.

Ademais, afigura-se possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, AgRg no Ag 1322033, Rel: Ministro Herman Benjamin, julgado em 28/09/2010). De qualquer forma, o apelante não apresentou fundamentação relevante a ensejar atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º do código atual.

De igual sorte, não se pode perder de vista que a presente ação é de natureza alimentar, a evidenciar o risco de dano irreparável, o que torna viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por cardiopatia obstrutiva grave, discopatia degenerativa, graves problemas de coluna, intensas dores no peito, quadro de depressão grave e hipertensão arterial sistêmica descompensada.

Afirma que requereu o benefício na esfera administrativa em 26/03/2015, não obtendo êxito, constando, dos autos, requerimento administrativo indeferido em 27/04/2015 (fl. 33).

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 28/04/2016, constatou que a parte autora, diarista, idade atual de 56 anos, está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 86/90:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Constam, desse documento, recolhimentos efetuados como facultativo e contribuinte individual nas competências de 04/2014 a 10/2014 e de 11/2014 a 02/2016, respectivamente.

A presente ação foi ajuizada em 21/05/2015.

Não restou comprovado, pelo laudo pericial, que a incapacidade da parte autora teve início antes da nova filiação, em 04/2014. Ao contrário, o perito judicial afirma expressamente que a sua incapacidade laborativa teve início em 10/2015, estando evidente que tal incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença.

Aplica-se, pois, ao caso, a exceção às regras contidas no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

Ademais, além do perito judicial afirmar expressamente que a incapacidade da parte autora teve início em 10/2015, como se vê do laudo de fls. 86/90, após à nova filiação, o próprio INSS indeferiu o pedido de concessão do benefício, com fundamento na ausência de incapacidade, como se vê à fl. 33.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim desprovido o apelo interposto na vigência da nova lei, mas não tendo sido a parte apelante, em primeira instância, condenada em honorários advocatícios, não há que se falar, no caso, em majoração da verba honorária de sucumbência (STJ, AgInt no AREsp nº 1.300.570/ES, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 29/08/2018).

Por outro lado, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar e NEGO PROVIMENTO aos apelos da parte autora e do INSS, condenando este ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, mantendo íntegra a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.