| D.E. Publicado em 13/03/2018 |
EMENTA
| PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - DESNECESSIDADE DE PROVA ORAL - RETORNO AO TRABALHO - CORREÇÃO MONETÁRIA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - PRELIMINAR REJEITADA - APELO DO INSS IMPROVIDO - APELO DO AUTOR PROVIDO PARCIALMENTE - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo do autor e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011316-39.2015.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir de 07/07/2012, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, ambos de acordo com a Lei nº 11.960/2009, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS que a parte autora retornou ao trabalho, demonstrando, assim, não estar incapacitada para atividade laboral.
Por sua vez, alega a parte autora:
- preliminarmente, cerceamento de defesa, pelo indeferimento da produção de prova testemunhal;
- que está incapacitada total e permanentemente, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez.
Requer, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela, para imediata implantação do benefício.
Com contrarrazões apenas da parte autora, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Inicialmente, por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por lesões no ombro, luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos da cintura escapular.
Afirma que requereu o benefício de auxílio-doença na esfera administrativa, não obtendo êxito, constando, dos autos, requerimento administrativo em 25/06/2012, indeferido em 07/07/2012.
A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.
Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. |
Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. |
Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.
Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 07/12/2013, constatou que a parte autora, serviços gerais, idade atual de 32 (trinta e dois) anos, está incapacitada de forma temporária para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 73/79:
"2. EM EXAMES COMPLEMENTARES, FOI CONSTATADA A AFECÇÃO/DOENÇA ALEGADA PELA PARTE AUTORA NA PETIÇÃO INICIAL? QUAL? |
2-Sim. Portador de Luxação da articulação do Ombro Direito recidivante (CID S 43.0). Data do Início da Doença (DID): 15/12/2010. Segundo informações colhidas pelo periciando, exame complementar e relatório médico. (...) |
19. SABENDO-SE QUE ABSOLUTA É A INCAPACIDADE PARA QUALQUER ATIVIDADE QUE GARANTA A SUBSISTÊNCIA DA PARTE AUTORA, OU SEJA, INCAPACIDADE OMNIPROFISSIONAL, PERGUNTA-SE: A INCAPACIDADE DA PARTE AUTORA, CASO CONSTATADA, É ABSOLUTA OU EXISTE APENAS PARA A SUA ATIVIDADE HABITUAL? |
19-Incapacidade apenas para o trabalho braçal moderado a intenso que anteriormente desempenhava. (...) |
23. SABENDO-SE QUE DEFINITIVA É A INCAPACIDADE LABORAL IRREVERSÍVEL, PERGUNTA-SE: A INCAPACIDADE DA PARTE AUTORA, CASO CONSTATADA, É TEMPORÁRIA OU DEFINITIVA? |
23-Incapacidade transitória, porque tem possibilidade de tratamento cirúrgico com grande chance de cura." |
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.
Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
Ademais, sendo a capacidade laboral questão eminentemente técnica, não tem como ser refutada por prova testemunhal, conforme já decidiu esta Colenda Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PROVA PERICIAL SUFICIENTE. PROVA TESTEMUNHAL NÃO APTA À COMPROVAÇÃO DO DIREITO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS. |
1. Preliminar rejeitada. Cerceamento de defesa não caracterizado. A verificação da alegada incapacidade da parte autora depende do conhecimento técnico de profissional da área médica, mediante a realização de prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim, nos termos do art. 443, II, do Código de Processo Civil/2015. O laudo pericial, por foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. |
(AC nº 0025324-50.2017.4.03.9999, 7ª Turma, Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 06/12/2017) |
Deveras, meras alegações não têm o condão de afastar as conclusões do expert.
Fica rejeitada, assim, a matéria preliminar.
Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, requerida pela apelante, em suas razões, sendo mais adequado ao caso o auxílio-doença, já concedido pela sentença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. |
1. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença. |
2. Laudo médico pericial demonstra a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com restrição para a atividade laboral da parte autora. Auxílio-doença mantido/concedido. |
3. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009. |
4. Apelação do INSS parcialmente provida. |
(AC nº 0018754-48.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 28/09/2017) |
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DIB. DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. |
1 - No caso vertente, a questão controvertida cinge-se em saber se a incapacidade que acomete a parte autora é temporária ou definitiva. |
2 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 52/54, diagnosticou a parte autora como portadora de "transtorno mental e do comportamento devido ao uso de cocaína com dependência". Salientou que o periciando necessita de efetivo tratamento objetivando seu controle diante da dependência que é incurável, porém controlável e tratável. Concluiu pela incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral. |
3 - O requerente contava à época com 46 (quarenta e seis) anos, sendo possível seu retorno para a atividade habitual, após a cessação da incapacidade, bastando, para tanto, tratar do vício e de suas nefastas consequências. |
4 - Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença. |
5 - Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576). É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante. No tocante à data de início da incapacidade respondeu o perito não haver subsídios para a resposta (fl. 54). Destarte, considerada a patologia do autor ("transtorno mental e do comportamento devido ao uso de cocaína com dependência") e o fato de que o mesmo se encontrava em tratamento, conforme documento de fl. 13, não há como se presumir que o requerente estava incapacitado na data da cessação do benefício anteriormente concedido, até porque demorou quase cinco meses para ajuizar a ação após a cessação do auxílio-doença, razão pela qual o termo inicial é fixado na data da citação. |
6 - Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação. |
7 - Apelação parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada procedente. |
(AC nº 0020188-48.2012.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 19/09/2017) |
Do fato de a parte autora continuar trabalhando não se deduz que esteja válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada através de prova técnica.
É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde, até porque não houve a antecipação dos efeitos da tutela concedendo à parte autora o benefício por incapacidade.
Neste sentido, já decidiu esta Colenda 7ª Turma:
"Não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária de que o fato de o autor continuar trabalhando permitiria a desconsideração da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada para o trabalho. Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez. Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual." |
(AC Nº 0031573-95.2009.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 31/08/2017) |
Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.
Constam, desse documento, vários vínculos empregatícios desde 2004, um deles iniciado em 01/08/2006 e com última remuneração em setembro de 2011 e outros dois no período de 02/01/2013 a 23/11/2016 e a partir de 16/05/2017.
A presente ação foi ajuizada em 17/07/2013.
O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo (Súmula nº 576/STJ) ou, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 07/07/2012, data do indeferimento do requerimento na esfera administrativa, ante a ausência de questionamento das partes, nesse aspecto.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
Assim, no tocante à correção monetária, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.
Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se antecipar os efeitos da tutela, conforme requerido nas razões de apelo da parte autora.
Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.
Ante o exposto, (i) REJEITO a preliminar, (ii) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do autor, para antecipar os efeitos da tutela, (iii) NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e (iv) DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determino a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado FABRÍCIO GENTIL JANUÁRIO, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 07/07/2012 (data do indeferimento administrativo), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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| Data e Hora: | 28/02/2018 19:14:21 |
