PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS...

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HISTÓRICO

PERICIANDA, atualmente com 28 anos de idade, doméstica, informa que durante crise nervosa bateu seu antebraço na pia da sua residência e teve fratura de ulna.

Foi socorrida ao UPA de Vinhedo onde foi imobilizada.

Permaneceu afastada por aproximadamente 3 meses.

(...)

EXAMES/RELATÓRIOS APRESENTADOS/SOLICITADOS

. Fl. 14 - Encaminhamento médico datado de 09/11/2016, encaminha paciente com história de trauma direito em antebraço direito, Rx evidencia fratura completa não desalinhada da diáfise distal da ulna, assinada Pela Dra. Nathasha esteves CRM - 2163.347;

. Fl. 18 - Carta médica datada de 13/1/2017, refere que paciente sofreu fratura da ulna direita dia 09/11/2016, no momento em tratamento, devendo ficar afastada por 40 dias, Cid10- S52.5 (fratura da extremidade distal do rádio);

. Fl. 19 - Carta médica ao INSS datada de 03/03/2017, refere que paciente sofreu fratura da ulna direita dia 09/11/2016, no momento em tratamento, devendo ficar afastada por tempo indeterminado, fratura não consolidada, Cid10- S52.5 (fratura da extremidade distal do rádio);

(...)

RESPOSTA AOS QUESITOS

REQUERIDO - FLS. 72

(...)

III - Exame clínico e considerações médico-periciais sobre a patologia:

Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.

R: Vide item histórico no corpo do laudo.

Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

R: Vide item exames e relatórios apresentados.

(...)

j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

R: Fratura de ulna em 09/11/2016 ocorrida em domicílio.

k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

R: Permaneceu afastada por 3 meses retornando ao labor em mesma função.

l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

R: Não há incapacidade, segue laborando em mesma função.

(...)

p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?

R: Já retornou ao labor.

REQUERENTE FLS.93

(...)

3. Quando do ingresso do pedido de Auxílio-Doença no INSS a Autora estava acometida de doença que a incapacitava para o exercício de atividade laborativa? Qual?

R: Sequela de fratura de ulna direita.

(...)

9. Considerando a atividade laborativa da Autora, está a mesma totalmente ou parcialmente incapacitada para o trabalho? Por que?

R: Não há incapacidade.

(...)

11. Diante do problema de saúde constatado, a Autora pode fazer esforço físico para realizar as suas funções? Por que?

R: Evoluiu para a cura e retornou ao labor em mesma função.

CONCLUSÃO

A Requerente devidamente identificada, apresentando as queixas clínicas e antecedentes clínicos, relatórios médicos e exames complementares supra descritos, foi submetida a exame médico pericial com rigoroso exame físico ortopédico, sendo que NÃO SE EVIDENCIOU SEQUELA DE TRAUMATISMO EM MEMBRO SUPERIOR DIREITO sofreu fratura do antebraço direito, foi submetida a adequada terapêutica evoluindo satisfatoriamente sem sequelas morfológicas funcionais ou estéticas, não havendo o que se discorrer quanto a restrições laborais, podendo então exercer atividade formal remunerada sendo certo de que depois de sua alta médica, retornou ao labor na mesma função diante do exposto, concluo:

. NÃO HÁ INCAPACIDADE LABORAL.

(...)."

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009.

1. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

2. Laudo médico pericial demonstra a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com restrição para a atividade laboral da parte autora. Auxílio-doença mantido/concedido.

3. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009.

4. Apelação do INSS parcialmente provida.

(AC nº 0018754-48.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 28/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DIB. DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1 - No caso vertente, a questão controvertida cinge-se em saber se a incapacidade que acomete a parte autora é temporária ou definitiva.

2 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 52/54, diagnosticou a parte autora como portadora de "transtorno mental e do comportamento devido ao uso de cocaína com dependência". Salientou que o periciando necessita de efetivo tratamento objetivando seu controle diante da dependência que é incurável, porém controlável e tratável. Concluiu pela incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral.

3 - O requerente contava à época com 46 (quarenta e seis) anos, sendo possível seu retorno para a atividade habitual, após a cessação da incapacidade, bastando, para tanto, tratar do vício e de suas nefastas consequências.

4 - Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença.

5 - Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576). É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante. No tocante à data de início da incapacidade respondeu o perito não haver subsídios para a resposta (fl. 54). Destarte, considerada a patologia do autor ("transtorno mental e do comportamento devido ao uso de cocaína com dependência") e o fato de que o mesmo se encontrava em tratamento, conforme documento de fl. 13, não há como se presumir que o requerente estava incapacitado na data da cessação do benefício anteriormente concedido, até porque demorou quase cinco meses para ajuizar a ação após a cessação do auxílio-doença, razão pela qual o termo inicial é fixado na data da citação.

6 - Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

7 - Apelação parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada procedente.

(AC nº 0020188-48.2012.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 19/09/2017)

"Não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária de que o fato de o autor continuar trabalhando permitiria a desconsideração da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada para o trabalho. Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez. Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual."

(AC Nº 0031573-95.2009.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 31/08/2017)

"Paciente Patrícia Alves Pereira sofreu fratura da ulna D dia 9/11/2016. No momento em tratamento. Devendo ficar afastada por tempo indeterminado. Fratura ñ consolidada."