PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer dos embargos de declaração e dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 6 meses que antecederam a perícia e até alta cirúrgica, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (IPCA-e), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:

- que está incapacitada de forma total e permanente, fazendo jus à obtenção da aposentadoria por invalidez;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da indevida cessação do auxílio-doença.

Tendo o INSS informado que o benefício foi implantado, com previsão de cessação em 120 dias, requereu a parte autora a manutenção do benefício até recuperação da cirurgia de hérnia de disco, que ainda não foi marcada.

O pedido não foi deferido, por entender o Juízo "a quo" que o INSS não pode cessar o benefício antes do prazo fixado na sentença, para não incorrer em descumprimento da decisão judicial, nem ser punido com o pagamento de multa.

Inconformada, opôs embargos de declaração, requerendo sejam eles apreciados por este Tribunal.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 350, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Não se conhecem dos embargos de declaração opostos contra decisão "a quo" que indeferiu pedido de manutenção do benefício concedido na sentença.

Se houve erro material, omissão, contradição ou obscuridade na decisão interlocutória proferida pelo Juízo "a quo", deveria a parte autora ter oposto embargos de declaração para apreciação daquele Juízo. No entanto, opôs os embargos, requerendo expressamente fossem eles apreciados por esta Egrégia Corte.

Por outro lado, tratando-se de erro grosseiro, não se aplica, ao caso, o princípio a fungibilidade dos recursos.

Não conhecidos os embargos de declaração, passo ao exame do recurso de apelação.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por doença psiquiátrica.

Afirma que recebeu auxílio-doença até outubro de 2016, constando, do extrato CNIS, pagamento do benefício no período de 23/12/2013 a 04/10/2016.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 05/04/2017, constatou que a parte autora, auxiliar de produção, idade atual de 36 anos, está temporariamente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 277/282:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, requerida nas razões de apelo, sendo mais adequado, ao caso, o auxílio-doença, já concedido pela sentença.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data de início da incapacidade, estabelecida pelo perito.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 05/10/2016, dia seguinte ao da cessação indevida.

Se a cirurgia que deu origem à hérnia foi realizada no início de 2016, conforme constou do laudo, e que a cessação do benefício se deu em 05/10/2016, é razoável o restabelecimento do auxílio-doença, até porque o benefício foi cessado em data próxima àquela fixada pelo perito judicial como início da incapacidade, qual seja, 05/11/2016, exatos 6 meses antes da data do laudo (05/04/2017).

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO dos embargos de declaração e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para fixar o termo inicial do benefício em 05/10/2016, dia seguinte ao da cessação indevida, mantendo, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.