PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS INCONTROVERSOS. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. VEDAÇÃO. DIREITO DO SEGURADO AO...

- A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente. (REsp 1.397.815/RS).

- O termo inicial do benefício, deve ser mantido em 07/06/2011, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (fl. 34), uma vez que está de acordo como o disposto no artigo 43 da Lei nº 8.213/91, bem como, em razão de a perita judicial tem fixado a data de início da incapacidade (DII) em 27/10/2010 (ressonância magnética).

- Não se operou o prazo prescricional entre a data da interrupção do auxílio-doença, 06/06/2011, e a propositura desta ação, em 03/12/2012 (fl. 02).

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

- No que se refere ao pagamento das despesas processuais, a r. Decisão combatida dispôs que o INSS arcará com o reembolso ao Erário de metade do pagamento feito ao Sr. Perito, com fulcro no artigo 14, §4º, da Lei n. 9.289/96, e artigo 6º da Resolução nº 558/2007 do Conselho da Justiça Federal, vigente quando prolatada a r. Sentença. Assim, as eventuais despesas processuais deverão ser pagas e/ou reembolsadas pela autarquia, visto ser a parte sucumbente, nos termos da lei.

- Os honorários advocatícios devem ser mantidos no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

- Remessa Oficial não conhecida.

- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, dado parcial provimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial, conhecer parcialmente da Apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 21/01/2014 (fls. 78/82 vº), que julgou procedente o pedido para condená-lo a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, ou seja, desde 07/06/2011, bem como ao pagamento das parcelas em atraso, inclusive o abono anual, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma delas. Ressalta à parte autora que a opção pelo benefício na forma concedida deverá implicar na renúncia à aposentadoria por idade de NB. 161.103.653-1. Ficou estabelecido que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora legais. A autarquia previdenciária foi condenada, também, no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas a partir de tal ato (Súmula 111 do C. STJ). Sem condenação em custas. Decisão submetida ao reexame necessário (art. 475, I, CPC/1973 e Súmula 490, C. STJ).

A autarquia previdenciária alega no apelo (fls. 87/100) preliminarmente a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, pois a parte autora titular de benefício de aposentadoria por idade, pleiteia outro benefício inadmissível. Desse modo, requer a extinção do processo, sem resolução do mérito, consoante a regra inserta no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. No mérito, sustenta em síntese, a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal à obtenção de novo benefício, com o cômputo de contribuições posteriores à aposentadoria (art.18, §2º, Lei nº 8.213/91), não se tratando mera desaposentação. Assevera que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de aposentadoria; que a obtenção de aposentadoria proporcional é fato impeditivo da utilização do mesmo tempo de contribuição para, somado a novas contribuições, obter aposentadoria integral. Aduz também, que o ato jurídico não pode ser alterado unilateralmente, sob pena de ofensa a garantia constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, inserta no inciso XXXVI do artigo 5º da CF/1988, garantia do direito fundamental à segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente à retroatividade da lei, ao arbítrio judicial e à vontade unilateral dos indivíduos. Subsidiariamente, no caso de acolhimento dos pedidos da parte autora, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal, nos termos do artigo 103 da Lei nº 8.213/91; que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual mínimo, não incidindo sobre as parcelas vincendas, posteriormente à Sentença; a observância da isenção das custas e despesas processuais estabelecidas pelo artigo 9º, inciso I, da Lei nº 6.032/74, artigo 8º, §1º da Lei nº 8.620/93, e em consonância com as disposições da Lei nº 9.289/96; que os efeitos financeiros do benefício concedido ou revisado tenham como termo inicial a data em que a autarquia previdenciária teve ciência nestes autos da prova produzida para o fim de fundamentar eventual decreto condenatório, e a aplicação da correção monetária e a contagem dos juros de mora sejam feitas com a incidência dos índices legalmente previstos.

Subiram os autos, com contrarrazões (fls. 102/103).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Assim, não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção.

Quanto ao apelo, diante da ausência de interesse recursal, não se conhece do tópico inerente à isenção de custas, posto que a r. Sentença guerreada decidiu da forma pleiteada pela autarquia recorrente.

DA PRELIMINAR

Rejeito a preliminar de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, sob a alegação de que a autora titular do benefício de aposentadoria por idade, requereu outro benefício de natureza inacumulável.

Em verdade, quando a parte autora ajuizou a presente ação, em 03/12/2012 (fl. 02), que colima a percepção de aposentadoria por invalidez, não estava em gozo de aposentadoria por idade, que lhe foi concedida posteriormente, em 04/01/2013 (fl. 47). Destarte, ao tempo da propositura da ação não era titular de qualquer benefício e, ademais, mesmo após a concessão de aposentadoria por idade na seara administrativa, subsiste o interesse processual, pois lhe cabe a opção pelo benefício mais vantajoso.

MÉRITO

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos legais à concessão de aposentadoria por invalidez são incontroversos, pois não foram impugnados especificamente no recurso autárquico.

Se vislumbra que a apelação do INSS traz sustentações que dizem ao pedido de desaposentação, e para tanto se respalda na artigo 18, §2º, da Lei nº 8.213/91 e sustenta também, que o ato jurídico não pode ser alterado unilateralmente, sob pena de ofensa a garantia constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, inserta no inciso XXXVI do artigo 5º da CF/1988, garantia do direito fundamental à segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente à retroatividade da lei, ao arbítrio judicial e à vontade unilateral dos indivíduos.

Entretanto, como já dito por ocasião da apreciação da matéria preliminar, a aposentadoria por idade concedida na via administrativa, em 04/01/2013, foi concedida após o ajuizamento deste feito e, desse modo, à evidência, não se trata de pedido de desaposentação. Portanto, descabida a invocação do artigo 18, §2º, da Lei nº 8.213/91 e, tampouco, há que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

Entretanto, como bem destacado na r. Sentença recorrida, tendo em vista que não podem ser cumuladas as aposentadorias concedidas na seara administrativa e na esfera judicial, a teor do disposto no artigo 124, inciso II, da Lei de Benefícios, a autora pode optar pelo benefício que entende mais vantajoso.

A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (REsp 1.397.815/RS).

Segundo o relator, ministro Mauro Campbell Marques, "a jurisprudência do STJ vem tratando esse tema com base nas seguintes premissas: o segurado pode optar pelo benefício mais vantajoso; o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário para obter um mais vantajoso; e não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício ao qual renunciou".

Contudo, dispõe que "reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo".

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser mantido em 07/06/2011, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (fl. 34), uma vez que está de acordo como o disposto no artigo 43 da Lei nº 8.213/91, bem como, em razão de a perita judicial tem fixado a data de início da incapacidade (DII) em 27/10/2010 (ressonância magnética).

No tocante ao reconhecimento da prescrição quinquenal, a presente ação colima a percepção de aposentadoria por invalidez a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença (06/06/2011), e como bem observado pelo douto magistrado sentenciante, não se operou o prazo prescricional entre a data da interrupção do auxílio-doença e a propositura desta ação, em 03/12/2012 (fl. 02). Sendo assim, não cabe o reconhecimento da prescrição quinquenal arguida no recurso autárquico.

CONSECTÁRIOS LEGAIS DO PEDIDO

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

No que se refere ao pagamento das despesas processuais, a r. Decisão combatida dispôs que o INSS arcará com o reembolso ao Erário de metade do pagamento feito ao Sr. Perito, com fulcro no artigo 14, §4º, da Lei n. 9.289/96, e artigo 6º da Resolução nº 558/2007 do Conselho da Justiça Federal, vigente quando prolatada a r. Sentença. Assim, as eventuais despesas processuais deverão ser pagas e/ou reembolsadas pela autarquia, visto ser a parte sucumbente, nos termos da lei.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial, conheço parcialmente da Apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.