PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, reformar a r. sentença no tocante aos honorários advocatícios e periciais e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais, em razão da ausência de prova da conduta ilícita por parte do INSS, e PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de concessão de benefício, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS ao pagamento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde 09/04/2015, data do laudo pericial, com a aplicação de juros de mora (6% ao ano) e correção monetária, e condenando a parte autora, vencedora em parte mínima, ao ressarcimento de honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa a sua execução por ser beneficiária da gratuidade da Justiça, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para imediata implantação do benefício (fls. 260/263 e 284/285).

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- nulidade da sentença ante a necessidade de diligência para comprovação da verdadeira atividade da parte autora;

- que a incapacidade não é total e definitiva, mas apenas parcial, não impedindo a parte autora de exercer atividades leves, como a sua atividade habitual;

- que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009.

Por sua vez, alega a parte autora:

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da cessação administrativa do auxílio-doença, em 20/10/2011, até a data anterior à de sua conversão em aposentadoria por invalidez, em 08/04/2015, devendo-lhe ser paga a diferença em execução de sentença;

- que faz jus ao pagamento por indenização por danos morais pleiteados.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A preliminar do INSS, na qual alega que a atividade habitual da parte autora não a é de professora, mas de auxiliar de escritório, será apreciada como o mérito.

Pleiteia a parte autora o restabelecimento de auxílio-doença e a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por artropatia crônica de ambos os ombros e do joelho direito.

Afirma que recebeu auxílio-doença até 20/10/2011, constando, dos autos, pedido de prorrogação em 26/09/2011, indeferido em 20/10/2011 (fls. 63).

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 30/03/2015, constatou que a parte autora, auxiliar de escritório ou professora, idade atual de 61 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 200/202:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam movimentos repetitivos e esforços com os braços e o joelho direito, como é o caso da sua atividade habitual, seja ela a de professora, como declarado pela parte autora nestes autos, ou de auxiliar de escritório, conforme informado pelo INSS.

Na verdade, irrelevante, no caso, se atividade habitual da parte autora é de professora ou de auxiliar de escritório, pois a incapacidade constatada pelo perito impede-a de exercer qualquer uma dessas atividades, a primeira por exigir esforços com membros superiores e joelho direito, a segunda por requerer movimentos repetitivos.

Fica afastada, assim, a questão preliminar.

No tocante ao laudo, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Há que se considerar, também, as restrições a serem observadas pela parte autora conforme conclusão pericial (movimentos repetitivos e esforços com os braços e o joelho direito), as poucas alternativas que lhe restam para reabilitação profissional, e as dificuldades, na atual conjuntura socioeconômica do país, para ela reingressar no competitivo mercado de trabalho, ainda mais contando com 61 anos de idade.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, e não tendo idade nem condição para se dedicar a outra atividade, é possível restabelecer o auxílio-doença e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Constam, desse documento, vários vínculos empregatícios, o último deles relativo ao período de 02/02/2011 a 31/12/2011.

A presente ação foi ajuizada em 28/11/2014.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do auxílio-doença é fixado em 21/10/2011, dia seguinte ao da cessação do benefício NB 547.415.003-9.

Na verdade, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial de fls. 201, verso:

O benefício deve ser pago até 08/04/2015, em razão da sua conversão, nessa data, em aposentadoria por invalidez.

O pedido de indenização por danos morais deve ser apreciado à luz da teoria da responsabilidade civil do Estado, ficando caracterizado o dever de indenizar quando presentes o dano indenizável - o qual se caracteriza pela violação a um bem imaterial - e o nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal.

Não há nos autos qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório.

O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor.

Vê-se, assim, que a decisão apelada andou bem ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, estando em sintonia com a jurisprudência desta C. Turma sobre o tema:

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Não pode ser acolhido, portanto, o apelo do INSS.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, se a sentença não fixou os critérios de juros de mora e correção monetária a serem observados, pode esta Corte fazê-lo, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Diante do provimento do apelo da parte autora no tocante ao restabelecimento do auxílio-doença até a sua conversão em aposentadoria por invalidez, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes.

Por tais razões, ainda, deve a parte autora arcar com honorários dos patronos do INSS, fixados em 10% do valor atualizado da causa, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço, suspensa, no entanto, a sua execução, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Por outro lado, vencido o INSS no que tange à concessão do benefício, a ele incumbe não só o pagamento de honorários em favor dos advogados da parte autora, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111/STJ), mas também o ressarcimento ou pagamento dos honorários periciais, que devem ser suportados integralmente pelo INSS.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, (i) REJEITO a preliminar, (ii) NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS, (iii) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para restabelecer o AUXÍLIO-DOENÇA, a partir de 21/10/2011, dia seguinte ao da cessação indevida, e até 08/04/2015, dia anterior ao da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, e (iv) DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos no voto, condenando as partes, em razão da sucumbência recíproca, ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios e pericial, na forma acima explicitada. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.