PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SOPESADAS AS CONDIÇÕES PESSOAIS E O QUADRO CLÍNICO DO SEGURADO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação do INSS e dar parcial provimento à Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, para condená-lo a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (13/02/2012 - fl. 13). A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, a pagar todas as parcelas vencidas até a data em que o benefício for implantado, corrigidas monetariamente e acrescidas dos juros de mora legais a partir do vencimento de cada parcela em atraso. O ente previdenciário foi condenado, também, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da Sentença. Isenção de custas e despesas, exceto as despesas devidamente comprovadas. Deferido a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a imediata implantação do benefício concedido à parte autora. Sentença submetida ao Reexame Necessário (art. 475, inciso II, do CPC/1973 e artigo 10 da Lei nº 9.469/97).

A autarquia previdenciária pugna pela reforma da Decisão guerreada, sustentando o não preenchimento do requisito da incapacidade laboral à concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença. Quanto à correção monetária e os juros de mora, sustenta que devem observar os termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Afirma que deve haver a aplicação da TR como índice de correção monetária aos valores atrasados. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção.

Passo ao mérito propriamente dito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Os requisitos da carência e qualidade de segurado são incontroversos e estão comprovados nos autos.

Quanto à incapacidade laborativa, foram produzidos dois laudos médico periciais, o primeiro, referente à perícia médica realizada em 04/09/2012 (fls. 33/28) afirma que a autora tem como diagnóstico, Hipertensão Arterial, Diabetes Mellitus, Espondiloartrose, Depressão, Tendinite nos Membros Superiores e Síndrome do Túnel do Carpo no Antebraço Direito. O perito judicial constata que há incapacidade laborativa parcial e permanente aos médios e grandes esforços, sendo o processo de reabilitação pouco viável. Assevera que há incapacidade laborativa para a função que exercia (serviços gerais e do lar). O segundo laudo pericial (fls. 101/108 e esclarecimentos - fls. 127/128), referente ao exame pericial realizado em 15/05/2013, constata que a parte autora é portadora de diabetes mellitus com uso de hipoglicemiantes orais, hipertensão arterial, teleangictasia foveal idiopática com diminuição visual desde 03/12/2010 e história de lombalgia há 02 anos, com sintomas de tendinite ocorrida em 2012. A perita judicial conclui que a autora tem incapacidade parcial e definitiva, devendo evitar atividades com grande esforço físico decorrente do diabetes mellitus e hipertensão arterial para evitar sangramentos oculares. Instada a esclarecer o laudo pericial, a jurisperita reafirma que há incapacidade parcial e permanente, pois a recorrida é portadora de doenças (hipertensão arterial e diabetes mellitus) e alteração ocular, que a impede de realizar algumas atividades, mas sem limitação para sua função habitual como faxineira e passadeira.

Em que pesem os d. diagnósticos, que consideraram a incapacidade da autora de forma apenas parcial e permanente, o que ensejaria a concessão de auxílio-doença, correto o Juiz a quo, que lhe concedeu aposentadoria por invalidez, uma vez que devem ser sopesadas as circunstâncias, de maneira a considerar as condições pessoais da autora e seu próprio quadro clínico.

Destarte, verifico que se trata de pessoa com idade avançada (64 anos), revelando possuir pouca instrução, que sempre laborou em serviços de natureza pesada, como serviços gerais e passadeira, que lhe exigiam esforços físicos intensos, não podendo, portanto, cogitar-se da possibilidade de reabilitação profissional, em atividades que não dependam do vigor de seus músculos. E ainda que sua atividade atual seja como do lar, considerando-se o seu quadro clínico, inclusive, com perda visual significativa, e a documentação carreada aos autos, se vislumbra que está incapacitada para qualquer tipo de trabalho. O laudo médico de fl. 76, emitido por médico ortopedista e traumatologista, afirma que o seu tratamento é conservador, devendo fazer repouso e evitar atividades que envolvam esforço e movimentação constante do membro superior direito e coluna dorso-lombar, estando incapacitada para realização de suas atividades laborativas.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentadoria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada. "O que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também socioprofissional". (Ilídio das Neves. Direito da segurança social - princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 506-507, apud Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E prossegue o entendimento:

"A jurisprudência tem prestigiado a avaliação das provas de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado, de modo que a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado." (Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

(...)

O laudo médico atesta ser o autor portador de "doença coronariana e hipertensão arterial sistêmica", a configurar uma incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva. Contudo, considerando as condições pessoais do autor, ou seja, a sua idade, o baixo grau de instrução, a baixa qualificação profissional, acrescido do fato, constatado na perícia médica realizada nestes autos de que se encontra o autor impossibilitado de exercer atividades que exijam grandes esforços físicos, conclui-se, no caso concreto, que se deve conceder a aposentadoria por invalidez."

(AC 200603990434369, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Leide Polo, DJU 13.04.2007, p. 661)

Sendo assim, as condições sociais da autora e o contínuo quadro clínico, permitem concluir que sua incapacidade é total e permanente.

Quanto ao fato de ser contribuinte facultativa, não há qualquer proibição legal para que o benefício por incapacidade laborativa seja concedido para o segurado facultativo.

Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, conclui-se que a segurada está, realmente, incapacitada de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade laborativa, seja do lar ou não.

Desta sorte, correta a r. Sentença que concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, em 13/02/2012 - fl. 13, posto que os documentos médicos que instruíram a exordial demonstram que a autora estava incapacitada já nesse período (fls. 15/21). Outrossim, conforme o entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), em havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

Assim, a correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

"(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)"

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral."

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.