PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SOPESADOS O QUADRO CLÍNICO E AS CONDIÇÕES SOCIOCULTURAIS DO SEGURADO. JUROS DE MORA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial e negar provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, para condená-lo a conceder ao autor a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação do auxílio-doença concedido, ou seja, 22 de janeiro de 2013 (fl. 31), sendo que as prestações em atraso e eventuais diferenças serão pagas de uma só vez, acrescidas de juros e correção monetária, a partir da data em que a parte autora deveria recebê-las. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação. Isenção de custas. Antecipado os efeitos da tutela para que o autor possa a receber, de imediato, o benefício pretendido. Sentença submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária requer, na forma prevista do parágrafo único do artigo 558 do Código de Processo Civil de 1973, a suspensão do cumprimento da decisão, vez que a antecipação da tutela deferida em Sentença poderá gerar grave dano ao erário. Alega em se recurso, que o reexame necessário ou de ofício seja recebido por este E. Tribunal, a teor do disposto na Súmula 490 do C. STJ. Sustenta, outrossim, que a implantação do benefício mediante a antecipação da tutela, não encontra amparo no ordenamento. Diz, também, que inexiste a incapacidade laborativa total e permanente à concessão da aposentadoria por invalidez, posto que o laudo do perito judicial conclui que a incapacidade do autor é parcial. Eventualmente, no caso de manutenção da Sentença, requer a redução da verba honorária para 10% sobre o valor da condenação, limitados na forma da Súmula 111 do C. STJ e os juros sejam calculados conforme a Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, não conheço da Remessa Oficial a que foi submetida a Sentença.

Também não merece guarida o pleito de suspensão do cumprimento da Sentença recorrida, porquanto se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento (artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autorizam a adoção da medida.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado são incontroversos e estão comprovados nos autos.

Com respeito à incapacidade profissional, foram produzidos dois laudos médicos periciais, o primeiro (fls. 126/134) afirma que o autor, então com 58 anos de idade, pintor, apresenta alteração ortopédica sendo Tendinopatia no ombro direito. Conclui o jurisperito que há incapacidade parcial e permanente, sendo para as atividades que exija movimento com sobrecarga ou esforço com o ombro direito. Assevera que o início da patologia e da incapacidade se deu em maio de 2010 (resposta ao quesito 12 da autarquia - fl. 133). O segundo laudo pericial, elaborado por perito urologista (fl. 141) atesta que a parte autora está apta ao trabalho.

Em que pese o d. diagnóstico do perito judicial, que considerou a incapacidade da autora de forma apenas parcial e permanente, no que se refere à patologia ortopédica, o que ensejaria a concessão de auxílio-doença até uma eventual recuperação ou sua reabilitação para o exercício de outras atividades, correto o Juiz a quo, que lhe concedeu aposentadoria por invalidez, uma vez que devem ser sopesadas as circunstâncias, de maneira a considerar as condições pessoais da autora e seu próprio quadro clínico.

Destarte, verifico que se trata de pessoa com idade avançada (60 anos), revelando possuir pouca instrução, que sempre habitualmente laborou em serviços de natureza pesada e braçal, como auxiliar de montagens, operador da construção civil, auxiliar de serviços gerais, auxiliar de produção, operador de máquinas, servente e pintor, conforme os vínculos laborais registrados na sua carteira profissional (fls. 20/22, 24/26 e 28), que lhe exigiam esforços físicos intensos, não podendo, portanto, cogitar-se da possibilidade de reabilitação profissional, em atividades que não dependam do vigor de seus músculos.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentadoria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada. "O que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também socioprofissional". (Ilídio das Neves. Direito da segurança social - princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 506-507, apud Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E prossegue o entendimento:

"A jurisprudência tem prestigiado a avaliação das provas de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado, de modo que a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado." (Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

(...)

O laudo médico atesta ser o autor portador de "doença coronariana e hipertensão arterial sistêmica", a configurar uma incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva. Contudo, considerando as condições pessoais do autor, ou seja, a sua idade, o baixo grau de instrução, a baixa qualificação profissional, acrescido do fato, constatado na perícia médica realizada nestes autos de que se encontra o autor impossibilitado de exercer atividades que exijam grandes esforços físicos, conclui-se, no caso concreto, que se deve conceder a aposentadoria por invalidez."

(AC 200603990434369, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Leide Polo, DJU 13.04.2007, p. 661)

Sendo assim, as condições sociais do autor e o contínuo quadro clínico, no caso, a tendinopatia do ombro direito, que o afeta no desempenho de sua profissão, permite concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua inserção no mercado de trabalho, em outra atividade mais leve, ou que possa retornar a sua atividade habitual de pintor ou de trabalhador braçal, sendo forçoso reconhecer, portanto, que sua incapacidade é total e permanente. Nesse âmbito, se verifica a existência de Declaração firmada pelo empregador, em 08/01/2013 (fl. 33), de que o último dia de trabalho se deu na data de 14/09/2012 e que o autor não retornou às atividades, necessitando de uma nova perícia médica junto ao INSS, visto que não se encontra em condições para trabalhar.

Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o segurado está, realmente, incapacitado de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade laborativa.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, correta a r. Sentença que concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do dia posterior à cessação administrativa (21/01/2013 - fl. 31), em 22 de janeiro de 2013, posto que a citada declaração firmada pelo seu último empregador, bem como o atestado médico de fl. 35, de lavra de médico ortopedista, que são documentos do período da cessação do auxílio-doença, demonstram que já não reunia qualquer capacidade laborativa.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

Assim, a correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

"(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)"

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral."

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento), contudo, cabe esclarecer que incidem sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença (Súmula nº 111, C. STJ).

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, NÃO CONHEÇO da Remessa Oficial e NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.