PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA, REQUISITOS INCONTROVERSOS E...

- Em que pesem as constatações dos jurisperitos, que não reconheceram a existência de incapacidade laborativa, correta a r. Sentença guerreada que condenou a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa do benefício (31/03/2010) e determinou a conversão em aposentadoria por invalidez a partir do reconhecimento da incapacidade total e permanente, no caso, em 24/06/2015.

- O juiz não está obrigado a decidir a lide atendo-se estritamente à conclusão do laudo médico pericial, mas sim conforme o seu livre convencimento, com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso, consoante determina o artigo 371 do Código de Processo Civil (art. 131, CPC/1973). Precedentes do C. STJ. e desta Corte.

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Remessa Oficial e negar provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 24/06/2015 (fls. 297/301vº, que julgou procedente o pedido para condená-lo a proceder ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ao autor, devido desde a cessação do benefício anterior (31/03/2010) e a conversão em aposentadoria por invalidez na data da r. Decisão (24/06/2015). A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento dos valores atrasados, com atualização monetária e juros de mora legais. Ficou estabelecido que dos valores atrasados deverão ser descontados os já recebidos em razão da antecipação da tutela. O ente previdenciário foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, atualizados monetariamente e não incidentes sobre as parcelas posteriores à Sentença (Súmula 111, C. STJ). Sem custas e Sentença submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária alega em seu recurso (fls. 306/309) em apertada síntese, que não restou preenchido o requisito da incapacidade laborativa para a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mormente porque, os dois laudos periciais judiciais atestaram a capacidade laborativa plena. Requer a reforma da r. Sentença e a devolução da verba recebida em razão da tutela antecipada, devidamente corrigida.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da qualidade de segurado e carência necessário são incontroversos, pois não houve impugnação específica no recurso autárquico, que se cinge ao tópico da incapacidade laborativa. De qualquer forma, tais requisitos estão demonstrados nos autos.

Com respeito à incapacidade profissional foram produzidos 02 (dois) laudos médicos periciais. O primeiro, referente ao exame pericial realizado na data de 24//06/2013, na área de clínico geral (fls. 263/267) afirma que o autor, então com 51 anos, escolaridade 8ª série, profissão de motorista de carreta com admissão em 19/10/2014 e sem data de saída, informa fazer acompanhamento com ortopedista pelo relato de hérnia discal; "Relata cansaço, associado Hipertensão Arterial Sistêmica presente desde 2005 e Diabetes Melitus ha 2007 e Hipotireoidismo sendo que no ano passado apresentava Hipertireoidismo que foi tratada na época de forma adequada." O jurisperito assevera que a parte autora é portadora de Hipertensão Arterial Sistêmica, Diabetes Melitus, Hipotireoidismo e Doença Osteoarticular a ser definida, sugerindo a avaliação por perito da ortopedia. Conclui que do ponto de vista clínico o periciando está capacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O segundo laudo médico pericial, concernente ao exame pericial procedido em 09/05/2014 (fls. 285/289), e de natureza ortopédica, constata que o autor sofre de Hérnia de Disco Lombar. Entretanto, o perito judicial conclui que não há incapacidade laborativa.

A r. Sentença guerreada (fls. 297/301vº) instruída com o CNIS de fls. 302/303, que julgou procedente o pedido do recorrido, está assim fundada quanto ao mérito:

"(...)

Em que pese a conclusão dos peritos, no que tange à inexistência de incapacidade do autor, entendo que, levando em consideração o histórico profissional do mesmo (motorista carreteiro, CTPS fl. 17 e CNIS que ora junto), idade (54 anos, na data de hoje), além da vida contributiva e por ter recebido benefício de auxílio-doença NB 502.381.629-6, DER 17.01.2005 e DCB 04.03.2009 e DCB 31.05.2010, em razão de Hipotiroidismo (fl. 215). Além de estar em gozo de benefício, cuja implantação se deu por meio de antecipação dos efeitos da tutela, desde 01.06.2011, o conjunto fáctico resta cristalino que parte autora ainda estava enferma quando foi cessado o primeiro auxílio-doença, uma vez que a perícia judicial afirmou que o autor é portador de hipertensão arterial, doença que ensejou a concessão do primeiro auxílio-doença. Deste modo, persistindo a incapacidade parcial e temporária, deve ser mantido o benefício supracitado. Nesse sentido, a jurisprudência do E. TRF da 3ª Região:

Omissis

Há que se observar, que em razão do tempo que o autor recebe o benefício (quase 10 anos), deve se ter em mente a preservação da segurança jurídica, conforme Humberto Ávila:

Omissis

Assim, o reconhecimento da qualidade de segurado, carência e da condição de incapacitado ao longo dos anos pesa em favor do autor. Aliás, em que pese as conclusões dos respeitáveis laudos, a incapacidade continua existindo data a incompatibilidade entre o labor do autor (motorista profissional) e os riscos da hipertensão, assim como o hipotireoidismo e a hérnia de disco, tudo a indicar que empurrar o autor para o mercado de trabalho implica em perigo para ele, para terceiros, além de significar a imposição de sacrifício enorme para o desempenho do ofício. A recusa da incapacidade perante o mesmo quadro clínico e após uma década de fruição de benefício significaria violação manifesta da segurança jurídica, avultando a conduta estatal em desleal mudança de posicionamento perante a situação estabilizada do autor, mormente quando se tem em vista que mesmo passado tanto tempo o INSS não reabilitou o mesmo, de forma que se impõe o restabelecimento e conversão do benefício.

(...)

Quanto ao pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, assiste razão à parte autora pelas mesmas razões já explanadas, pois é absolutamente inverossímil seu retorno ao mercado de trabalho, devendo ocorrer a pacificação social do conflito, ao invés de mais uma vez crer-se infundadamente em sua recuperação."

A análise detalhada dos elementos probantes permite aferir o acerto da bem lançada Sentença, precipuamente porque há vasta e idônea documentação médica que comprova a existência de incapacidade laborativa da parte autora.

No caso do autor, inegável pela somatória das patologias das quais padece, que não podem ser consideradas isoladamente, não há condições de exercer a atividade habitual de motorista profissional e tampouco se vislumbra a reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho para outra atividade profissional. A propósito, se evidencia que vinha recebendo ininterruptamente o benefício de auxílio-doença desde 10/01/2005 até 31/03/2010, e não se observa que o INSS tenha inserido o autor em programa de reabilitação profissional durante todo esse tempo. Nesse âmbito, há Declarações firmadas pelo seu último empregador, datadas de 25/02/2009, 11/05/2010, 11/10/2010 e 04/06/2010, respectivamente (fls. 34/37), que a parte autora não mais retornou ao trabalho após o dia 23/12/2004 e após esse dia se manteve afastado por doença. Assim, após a cessação do auxílio-doença, em 31/03/2010 (fl. 303), posteriormente restabelecido por força de tutela antecipada (01/06/2011), não reuniu condições para retornar o trabalho.

Os documentos médicos emitidos por profissionais de Unidade de Saúde vinculados à Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes, não deixam dúvidas que após a interrupção do auxílio-doença na via administrativa, a parte autora permanecia incapacitada para o trabalho. No atestado de fl. 18 (11/11/2010) está consignado que é portadora de hipotireoidismo e apresenta aumento da pressão arterial associado a sintoma de dispneia e cansaço aos médicos esforços, não apresentado condições de retorno ao trabalho por tempo indeterminado. Já no receituário médico de fl. 19, há informação de existência de HAS (Hipertensão Arterial Sistêmica) de difícil controle, hipotireoidismo, hérnia discal lombar, diabetes, se atestando que está sem condições para o trabalho. O relatório médico emitido por cardiologista da Universidade de Mogi das Cruzes, em 05/05/2011, atesta o diagnóstico de hipotireoidismo, HAS e insuficiência diastólica leve e, desse modo, que o paciente (autor) não apresenta condições de retorno ao trabalho por tempo indeterminado. Igualmente, o atestado médico de fl. 272, de 14/06/2013, indica que o mesmo está sem condições para o trabalho. E, ainda, em contrarrazões, foi carreado aos autos, receituário médico de lavra de médica de UBS vinculado à Prefeitura de Mogi das Cruzes, no qual a profissional sugere a concessão de aposentadoria (fl. 319 - 16/03/2016).

Diante do contexto probante, em que pesem as constatações dos jurisperitos, correta a r. Sentença guerreada que condenou a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa do benefício (31/03/2010) e determinou a conversão em aposentadoria por invalidez a partir do reconhecimento da incapacidade total e permanente, no caso, em 24/06/2015 (Sentença).

Nesse contexto, o juiz não está obrigado a decidir a lide atendo-se estritamente à conclusão do laudo médico pericial, mas sim conforme o seu livre convencimento, com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso, consoante determina o artigo 371 do Código de Processo Civil (art. 131, CPC/1973).

Nesse sentido, o seguinte aresto do C. STJ:

"EMEN: PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. 1. Na análise da concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não de retorno ao trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. Precedentes. 2. O Tribunal a quo admitiu estar comprovado que a ora agravada ficou incapacitada de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ. 3. A revisão do conjunto fático-probatório dos autos que levou o Tribunal a quo a conclusão acerca da incapacidade laboral do segurado exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. 4. Agravo regimental não provido. ..EMEN:"

(STJ, AGARESP 201201337803 AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 196053, Relator CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Decisão: 25/09/2012, v.u., DJE: 04/10/2012)

Também cito precedentes desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. VINCULAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO. 1. Sendo o conjunto probatório produzido, dentre os quais os elementos contidos no laudo pericial, suficiente para o Juízo sentenciante formar sua convicção e decidir a lide, não há que se falar em anulação da sentença e realização de nova perícia médica. 2. O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 3. O juiz não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros elementos contidos nos autos. 4. De acordo com os documentos médicos que instruem a inicial, a autora, por ocasião da cessação administrativa, estava em tratamento e sem condições para o trabalho. 5. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença desde o dia seguinte ao da cessação indevida até a data da realização do exame pericial. 6. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIS 4357 e 4425. 7. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte (AL em EI n. 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante n. 17. 8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do §4º, do Art. 85r, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, §1º, da Lei 8.620/93. 10. Apelação provida em parte."

(AC 00124169220164039999 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2149579, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, DÉCIMA TURMA, Decisão: 04/04/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 11/04/2017)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ANÁLISE DA QUESTÃO COMO ORDENADO PELO C. STJ. - O laudo pericial concluiu que a parte autora encontra-se incapacitada de forma total e temporária. - O juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que considerando o histórico de vida laboral da parte autora, bem como as limitações físicas impostas pelas moléstias por ela suportadas, sua idade e que possui baixa escolaridade, mostra-se notória a dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, razões pelas quais sua incapacidade para o labor é total e permanente. - A parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação."

(AC 00068337820104036106 AC -APELAÇÃO CÍVEL - 1771541, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, NONA TURMA, Decisão: 27/03/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 10/04/2017)

Por outro lado, não há óbice para a autarquia previdenciária, sob pena de suspensão do benefício, submeter o segurado ao exame médico a seu cargo, nos termos do artigo 101 da Lei de Benefícios, para aferir se a incapacidade laborativa que ensejou a concessão do benefício ainda persiste.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Ante o exposto, dou parcial provimento à Remessa Oficial, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, e nego provimento à Apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.