| D.E. Publicado em 14/03/2018 |
EMENTA
| PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - CORREÇÃO MONETÁRIA - APELO IMROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | GISELLE DE AMARO E FRANCA:10185 |
| Nº de Série do Certificado: | 11A217031740FE39 |
| Data e Hora: | 28/02/2018 18:57:17 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0037701-53.2017.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 11/07/2014, data do requerimento administrativo, com a aplicação de juros de mora (Lei nº 11.960/2009) e correção monetária (IPCA-e), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ), antecipando, ainda, os efeitos da tutela para imediata implantação do benefício.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:
- que a incapacidade não é total e definitiva, mas apenas parcial, não tendo direito a nenhum benefício previdenciário, nem mesmo do auxílio-doença;
- que a DII é anterior ao ingresso ou reingresso no RGPS;
- a não comprovação da carência antes da data de início da incapacidade (DII);
- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da juntada do laudo ou à data da citação, reconhecendo a prescrição quinquenal das prestações anteriores ao ajuizamento da ação;
- que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009;
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):
Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 153, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.
Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por artropatia degenerativa de interapofisárias baixas e de sacroilíacas, nível L3-L4 à L5-S1: abaulamento discal difuso que comprime a face ventral do saco dural que estende para as bases foraminais, notadamente para a esquerda, associação com hipertrofia facetaria determina no conjunto redução parcial da amplitude dos neuroforames, leve tendinopatia do supra espinhal; tendinopatia do supra-espinhal no ombro direito e fibromialgia.
Afirma que requereu o benefício na esfera administrativa em 11/07/2014, não obtendo êxito.
A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.
Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. |
Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. |
Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.
Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 12/04/2017, constatou que a parte autora, auxiliar de limpeza, idade atual de 50 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 77/87:
"(...) |
Conclusão |
Incapaz parcial permanente para realizar função de auxiliar de limpeza e faxineira diarista desde 2014. |
Quesitos da Reclamante: |
(...) |
III - Essa doença ou lesão o(a) incapacita pra o exercício de atividade que lhe garanta subsistência? |
R: Para as descritas acima sim. |
IV - Em caso de afirmativo quais são as causas (doenças ou lesões) que resultaram na incapacidade laboral do(a) pericinado(a)? |
R: Tendinopatia de ombro direito e duas Hérnias de Disco lombossacras. |
V - Se positivo. Qual a data - ainda que aproximada - do início da incapacidade? |
R: Não se pode afirmar quando. |
VI - A referida incapacidade, quanto à duração é definitiva ou temporária? Total ou parcial? |
R: Parcial permanente. |
VII - Estando o periciando(a) incapacitado(a), essa incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício da atividade que habitualmente exercia? |
R: Sim. |
(...) |
Quesitos do INSS |
(...) |
2 - A atividade laborativa habitual requer a realização de esforços físicos? |
R: Sim. |
3 - Em caso afirmativo, de forma leve, moderada ou intensa? |
R: Intensa. |
4 - O periciado está incapaz para o trabalho? |
R: Sim para esta atividade. |
(...) |
5.1 A senilidade é causa da incapacidade do periciado? |
R: Auxilia. |
(...) |
6 - A(s) patologia(s) constatada(s) no exame pericial encontram-se em fase evolutiva ou estabilizada? |
R: Estabilizadas. |
(...) |
10 - Qual é a data de início da incapacidade (DII) para o trabalho do(a) periciado(a)? |
R: Em 2014. |
11 - A incapacidade (não a doença ou lesão), se existente, é temporária ou permanente? |
R: Permanente. |
12 - A incapacidade é absoluta ou relativa, isto é, há incapacidade para qualquer atividade laborativa ou somente para atividade habitual do periciando? |
R: Relativa parcial. |
13 - Considerando a faixa etária, a escolaridade e quadro clínico atual do(a) periciado(a) há possibilidade deste(a) ser reabilitado(a) profissionalmente para a mesma atividade ou para outra que lhe garanta a subsistência? |
R: Clinicamente sim. |
14 - Há algum tipo de tratamento cirúrgico, ambulatorial, ou fisioterápico, que possa ser utilizado para tratar a(s) doença(s) ou lesões que teriam sido causa para incapacidade laboral do(a) periciado(a)? |
R: Tratamento é clínico. Caso venha a ser operada das Hérnias de Disco futuramente (não foi solicitada) poderá melhorar o sintoma, mas não alterará a incapacidade. |
(...)." |
Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer a sua atividade habitual, como auxiliar de limpeza.
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.
Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes. |
(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) |
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 59, 25 E 26 DA LEI N.º 8.213/91. INCAPACIDADE PARCIAL. PERMANENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. |
- O auxílio-acidente é assegurado, como indenização e independentemente de carência, após consolidação de lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resultem em sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa habitual, (arts. 26, I, e 86, lei cit). |
- Assim, para a concessão do benefício em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado e a constatação de incapacidade parcial e definitiva. |
- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, mediante instrução probatória, a qual foi regularmente realizada. |
- Verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Entretanto, cumpre ressaltar que a doença constatada não é decorrente de acidente de qualquer natureza. |
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. |
- No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. |
- A condição de segurado previdenciário e carência restaram suficientemente demonstradas. |
- Por sua vez, verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). |
- Ressalte-se que os trabalhos usualmente desempenhados pela requerente demandam esforço físico (auxiliar de tesouraria e artesã). |
- No entanto, o perito afirmou a possibilidade de reabilitação da requerente para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- Dessa forma, e tendo em vista que a demandante é jovem, atualmente com 52 (cinquenta e dois) anos, não há que se falar na concessão de aposentadoria por invalidez. No entanto, faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reabilitado para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. |
- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado. |
- Apelação do INSS parcialmente provido. |
(AC nº 0017712-74.2015.4.03.6105/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 21/09/2017) |
PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE QUE IMPEDE A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. BENEFÍCIO CONVERTIDO EM AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. |
I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial. |
II - Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida. |
III - Comprovada a incapacidade parcial e permanente que impede a atividade habitual. Concedido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada ao disposto no art. 62 da Lei 8.213/91. |
IV - Termo inicial do benefício mantido, pois comprovado que não houve alteração do quadro clínico a justificar a cessação administrativa. |
V - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos e de juros moratórios desde a citação. |
VI - A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947). |
VII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13/05/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07/08/2012, e legislação superveniente. |
VIII - Apelação parcialmente provida. |
(AC nº 0015368-10.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DE 16/08/2017) |
Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.
Constam, desse documento, (i) período como empresário (01/07/85 a 31/07/85), (ii) vínculos empregatícios (10/04/2012 a 12/04/2012, 01/02/2014 a 31/03/2014 e 20/08/2014 a 07/10/2014) e (iii) recolhimentos como contribuinte individual em 01/07/2012 a 31/12/2014).
A presente ação foi ajuizada em 05/09/2016.
Não restou comprovado, nos autos, que a incapacidade da parte autora teve início antes da nova filiação, em julho de 2012, tanto que o perito judicial, ao responder os quesitos do INSS, afirma que a data de início da incapacidade (DII) para o trabalho da periciada foi em 2014.
Note-se, ademais, que o próprio INSS, ao indeferir o requerimento administrativo formulado em julho de 2014, o fez com fundamento na ausência de incapacidade, conforme se depreende de fl. 30,
O termo inicial do benefício fica mantido em 11/07/2014, data do requerimento administrativo, nos termos da Súmula nº 576/STJ.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.
Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS. Mantenho a sentença de 1º grau.
É COMO VOTO.
GISELLE FRANÇA
Juíza Federal Convocada
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | GISELLE DE AMARO E FRANCA:10185 |
| Nº de Série do Certificado: | 11A217031740FE39 |
| Data e Hora: | 28/02/2018 18:57:13 |
