PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso adesivo, julgar prejudicado o apelo do INSS e determinar, de ofício, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE, a partir da data da cessação do benefício de auxílio-doença, respeitada a prescrição quinquenal, com a aplicação de juros de mora (12% ao ano) e correção monetária, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS que, tendo a sentença recorrida concedido o benefício de auxílio-acidente, não poderia confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, deferida para a implantação imediata do auxílio-doença.

Por sua vez, em recurso adesivo, alega a parte autora que, estando incapacitada, ainda que parcialmente, para sua atividade habitual, e por possuir baixa instrução, não há possibilidade de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que os recursos foram interpostos no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):

Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 176, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento do auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida de sequelas decorrentes de acidente, que causou amputação de parte do pé esquerdo.

Afirma que recebeu auxílio-doença no período de 08/08/2009 a 30/01/2010, constando, dos autos, pedido de prorrogação em 10/03/2010, indeferido em 15/03/2010.

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

O auxílio-acidente, diferentemente da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente.

Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações.

Nos termos do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-acidente, benefício que independe de carência para a sua concessão (artigo 26, inciso I, Lei nº 8.213/91), deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 02/10/2012, constatou que a parte autora, servente de pedreiro, idade atual de 44 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 116/127:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam esforço físico, como é o caso da sua atividade habitual, como servente de pedreiro.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, como requer a parte autora, em suas razões de apelo, sendo mais adequado ao caso o restabelecimento do auxílio-doença, requerido alternativamente, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Não é o caso, por ora, de se conceder o auxílio-acidente, como fez sentença recorrida, pois não foi constatada pelo laudo pericial apenas a redução da capacidade da parte autora para a atividade habitual, mas também a sua incapacidade definitiva para tal atividade, de modo que, antes de se conceder o auxílio-acidente, ela deve ser reabilitada para outra atividade, restabelecendo-se o auxílio-doença, pois não podem ser cumulados dois benefícios decorrentes do mesmo fato gerador.

Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 11 (extrato de benefício) e 54/55 (carteira de trabalho e previdência social), bem como do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende do documento de fls. 09, já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 08/08/2009 a 30/01/2010.

A presente ação foi ajuizada em 12/08/2010.

O termo inicial do auxílio-doença é fixado em 30/01/2010, data da cessação indevida.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Não tendo a r. sentença fixado os critérios a serem observados, pode esta Corte fazê-lo, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida, para implantação do auxílio-doença.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo, para condenar o Instituto-réu a restabelecer o seu auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir de 30/01/2010, afastado o auxílio-acidente concedido pela sentença, JULGO PREJUDICADO o apelo interposto pelo INSS e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.