PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E P...

- Refuta-se a alegação de prescrição quinquenal, posto que a presente ação foi ajuizada em 25/02/2011 e a data de início do benefício fixada na citação (30/03/2011 - fl. 193).

- O jurisperito conclui que a incapacidade da parte autora é parcial e definitiva, e se restringe apenas para atividades que demandem esforço físico ou marcha (não deambula sem ajuda de bengala com marcha claudicante).

- Embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, os elementos probantes dos autos permitem a conclusão de que a sua incapacidade é preexistente ao ingresso no RGPS.

-A parte autora que recebe pensão por morte desde 24/05/1976 (CNIS - fl. 133), ingressou no sistema previdenciário como contribuinte individual em 08/09/2009, com 61 anos de idade, e após verter as 12 contribuições necessárias para cumprir o requisito da carência (CNIS - fls. 214/216), propôs a presente ação em 25/02/2011, que colima a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

- O próprio perito judicial embora não tenha estabelecido a data precisa do de início da incapacidade, disse que o escanograma de 20/08/2008, já mostra uma sequela de fratura com encurtamento de 2,25 cm. Ademais, da documentação médica carreada aos autos se depreende que a incapacidade da parte autora se instalou desde o aventado acidente de trânsito. Nesse contexto, há relatório médico e tomografia dos anos de 2005 e 2006 já atestando a existência da fratura do fêmur e a sua fixação com material de síntese (fls. 25, 26, 28, 31).

- Nota-se que a incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao ingresso ao RGPS. Assim, quando a patologia lhe causou incapacidade para o labor, a autora não detinha a qualidade de segurada, posto que se filiou somente em 08/09/2009, sendo que as contribuições recolhidas no período de ingresso ao sistema previdenciário, não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua filiação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício por incapacidade laborativa.

- Não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

- Diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

- Sucumbente, condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica condicionada ao disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50 (art. 98, §3º, do CPC).

- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida.

- Improcedente o pedido da parte autora. Sentença reformada. Prejudicada a análise das demais questões trazidas no recurso de Apelação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da Apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe provimento para reformar a r. Sentença, julgando improcedente o pedido da parte autora, restado prejudicada a análise das demais questões trazidas no recurso de Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 26/11/2014 (fls. 301/304), que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, para condená-lo a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, com DIB em 30/03/2011 (citação - fl. 193), bem como ao pagamento das prestações vencidas, com incidência de correção monetária e juros de mora legais. A autarquia previdenciária foi condenada também ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, considerando-se a soma das prestações vencidas até a data da Sentença (Súmula 111, C. STJ). Isenção de custas e despesas processuais.

A autarquia previdenciária alega em seu recurso (fls. 309/325) em apertada síntese, a preexistência da incapacidade em relação à data de ingresso ou reingresso da parte autora no RGPS e, assim, falta-lhe a qualidade de segurada. Aduz que a data de início da incapacidade (DII) foi fixada em data que a autora não era segurada da Previdência Social e, além do mais, no seu reingresso, não cumprido 1/3 do prazo de carência antes de se tornar incapaz para o trabalho. Quanto aos pedidos subsidiários, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo médico pericial e não sendo este o entendimento, a fixação na data da citação. Pede, ainda, o reconhecimento da prescrição quinquenal das prestações anteriores ao ajuizamento da ação. No que se refere aos juros de mora e correção monetária, requer a observância do artigo 1º da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Pleiteia, outrossim, que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual de 10%, tendo como base de cálculo as prestações vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ. Sustenta que não pode ser condenado a pagar ou reembolsar despesas processuais, tendo em vista que a parte contrária está assistida pela assistência judiciária gratuita.

Sem contrarrazões, subiram o autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, não se conhece do apelo autárquico quanto aos tópicos dos honorários advocatícios e despesas processuais, porquanto a r. Sentença decidiu de acordo como o pleiteado pelo apelante, desse modo, ausente o interesse recursal.

Refuta-se a alegação de prescrição quinquenal, posto que a presente ação foi ajuizada em 25/02/2011 e a data de início do benefício fixada na citação (30/03/2011 - fl. 193).

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Quanto à incapacidade laborativa, o laudo médico pericial referente ao exame pericial realizado nas datas 01/07/2011 (fls. 237/238) e de 23/07/2014 (fls. 281/283- complementação) afirma que a autora, 66 anos, relata exercer a função de doméstica. O jurisperito em resposta aos quesitos do INSS diz que a mesma apresenta sequela de fratura de fêmur e bacia há 08 anos e lesão osteocondral joelho, estando parcialmente incapacitada para o trabalho. No que concerne a data de início da(s) doença(s) ou lesão que a tornaram incapaz para o trabalho, responde que há 8 anos com acidente de trânsito, sendo que o escanograma de 20/08/2008, já mostra uma sequela de fratura com encurtamento de 2,25 cm, bem como houve piora com aparecimento de dor e crepitação em joelho devido ao encurtamento do MID. Anota que a incapacidade é parcial e definitiva, e se restringe apenas para atividades que demandem esforço físico ou marcha (não deambula sem ajuda de bengala com marcha claudicante). Responde também que a parte autora faz tratamento para dor, tratamento da diabetes e convive com a sequela da fratura.

Embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, os elementos probantes dos autos permitem a conclusão de que a sua incapacidade é preexistente ao reingresso no RGPS.

A parte autora que recebe pensão por morte desde 24/05/1976 (CNIS - fl. 133), ingressou no sistema previdenciário como contribuinte individual em 08/09/2009, com 61 anos de idade, e após verter as 12 contribuições necessárias para cumprir o requisito da carência (CNIS - fls. 214/216), propôs a presente ação em 25/02/2011, que colima a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Destarte, nesse âmbito, o próprio perito judicial embora não tenha estabelecido a data precisa do de início da incapacidade, disse que o escanograma de 20/08/2008, já mostra uma sequela de fratura com encurtamento de 2,25 cm. Ademais, da documentação médica carreada aos autos se depreende que a incapacidade da parte autora se instalou desde o aventado acidente de trânsito. Nesse contexto, há relatório médico e tomografia dos anos de 2005 e 2006 já atestando a existência da fratura do fêmur e a sua fixação com material de síntese (fls. 25, 26, 28, 31).

Nota-se, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao seu ingresso ao RGPS. Assim, quando a patologia lhe causou incapacidade para o labor, a autora não detinha a qualidade de segurada, posto que se filiou somente em 08/09/2009, sendo que as contribuições recolhidas no período de ingresso ao sistema previdenciário, não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua filiação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício por incapacidade laborativa.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica condicionada ao disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50 (art. 98, §3º, do CPC).

Ante o exposto, não conheço de parte da Apelação do INSS e, na parte provida, dou-lhe provimento para reformar a r. Sentença, julgando improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação, restando prejudicada a abordagem das demais questões trazidas no recurso.

É o voto.