PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA NO MÉRITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial e dar parcial provimento às Apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS e por VERA LUCIA GARCIA ERNESTO em face da r. Sentença proferida em 1º/09/2015 (fls. 126/127vº), que julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde sua cessação em 19/09/2012, devendo ser descontados eventuais recebimentos a título de auxílio-doença, bem como as parcelas referentes aos meses em que houve efetivo labor, assim se presumindo aqueles em que foram vertidas contribuições sociais, salvo na qualidade de contribuinte segurado facultativo. Ficou estabelecido que sobre as parcelas vencidas incidirão juros de mora e correção monetária nos termos da lei. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, a pagar honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, limitados às parcelas vencidas até a Sentença (Súmula 111, C. STJ). Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para implantação do benefício. Decisão submetida ao reexame necessário.

A parte autora alega no seu recurso (fls. 130/139) em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como é descabido o desconto dos benefícios quando o segurado verteu contribuições ao INSS. Pugna pela concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da DIB fixada na Sentença, com concessão de tutela antecipada. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

O INSS no seu apelo sustenta em resumo (fls. 145/150), que restou ultrapassado o limite médico definido no laudo pericial para a parte autora recuperar a capacidade laborativa, que se esgotou 18/01/2014, há mais ou menos 1 ano e meio da perícia judicial. Requer a anulação da r. Sentença para que seja determinada a imediata cessação do auxílio-doença. Afinal, pede a reforma da r. Decisão impugnada para que limite a concessão do benefício para o período de 19/09/2012 (DIB fixada na Sentença) até 18/01/2014 (data fixada no laudo pericial para recuperação da requerente). Quanto aos juros de mora e correção monetária relativo às verbas pretéritas, pleiteia a utilização, respectivamente, da TR e do índice de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção, bem como o desconto dos valores eventualmente recebidos a título de auxílio-doença. Desse modo, não se conhece da Remessa Oficial.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência necessária e a qualidade de segurado são incontroversos nos autos e restam demonstrados.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial referente à perícia médica realizada na data de 18/04/2013 (fls. 90/96), afirma que a autora, de 57 anos de idade, ensino médio completo, qualificada como técnico de enfermagem, é portadora de lúpus eritematoso sistêmico em atividade, manifestada por edema e limitação das articulações de dedos da mão direita; abdome com distensão e levemente doloroso à palpação, podendo ser decorrente do lúpus em atividade ou de nódulo hepático em investigação médica; hipertensão arterial sistêmico sob controle e espondiloartrose compatível com a idade, sem limitações funcionais. A jurisperita assevera que enquanto com manifestações do lúpus, existe incapacidade laboral total e temporária, sugerindo afastamento das atividades laborativas pela parte autora por 180 dias para tratamento do lúpus e investigação do nódulo hepático. Fixa a data de início da doença e da incapacidade em julho de 2012, em resposta ao quesito "1" do INSS (fl. 95).

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Diante das constatações da perita judicial, profissional habilitada e equidistante das partes, correta a r. Sentença que condenou a autarquia a pagar à parte autora o benefício de auxílio-doença, pois a incapacidade não é total e permanente.

Em que pese a autora pugnar pela concessão de aposentadoria por invalidez, não se pode concluir, por ora, pela incapacidade total e permanente. Como se vislumbra do teor do laudo médico pericial, há incapacidade total e temporária para que a parte autora possa fazer tratamento adequado. Também, a documentação médica carreada aos autos (fls. 27/55 e 112/118) não infirma a conclusão da perícia judicial, posto que dela não se depreende que está definitivamente incapaz para o labor. Vários atestados médicos apenas trazem o afastamento pelo período de 01 dia e em outros por período indeterminado ou se sugere a avaliação pericial, mas não se ventila o afastamento definitivo da parte autora.

Quanto à alegação da autarquia previdenciária para que seja anulada a Sentença ou então delimitado o período de concessão do auxílio-doença, de 19/09/2012 (DIB fixado na Sentença) até 18/01/2014 (data fixada no laudo pericial) não prospera.

A perita judicial apenas sugere 180 dias de afastamento para fins de tratamento específico da parte autora, desse modo, não implica que a mesma readquiriu a capacidade laborativa ultimado esse prazo, mesmo porque, o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado se após a realização de exame médico a cargo da Previdência Social (art. 101, Lei nº 8.213/91), houver a comprovação de uma das causas a seguir: a) a recuperação do quadro clínico apresentado pela parte autora, para o retorno a sua atividade habitual; b) ou, ainda, sua eventual readaptação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com seu quadro clínico e sociocultural, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; c) ou, por fim, a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a irrecuperabilidade da parte autora ou verificada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela autarquia e constam da Lei de Benefícios (art. 62).

No que diz respeito à sustentação da parte autora, de que é descabido o desconto dos benefícios quando o segurado verteu contribuições ao INSS, assiste-lhe razão. Não se impõe tal desconto ainda que ocorram contribuições recolhidas em seu nome após a concessão do auxílio-doença na via judicial, aquelas não se mostram por si só, suficientes para comprovar a aptidão para o labor. É certo que o exercício de atividade laborativa por parte do segurado não significa, necessariamente, a recuperação de sua capacidade laborativa, já que muitas vezes não encontra outra alternativa senão a de retornar à sua atividade, mesmo contrariando todas as prescrições médicas, a fim de garantir a sua subsistência e de sua família. E na espécie dos autos, do contexto probatório, patente que a cessação do auxílio-doença na seara administrativa em 19/09/2012 foi indevida.

A propósito, trago à colação o enunciado da Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Relativamente aos consectários legais do pedido motivo de inconformismo da autarquia apelante, cabe explicitar que os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial e dou parcial provimento às Apelações do INSS e da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.