PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PR...

- Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

- O laudo médico pericial afirma que o autor foi submetido a prostatectomia radical em 02/04/2010, com limitação física a trabalhos forçados. O jurisperito constata que é portador de neoplasia maligna, concluindo que há incapacidade parcial e temporária uniprofissional e que está incapaz de realizar trabalhos braçais. Indagado pela autarquia previdenciária sobre o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa e/ou reavaliação do benefício por incapacidade (quesito 11), respondeu que é de 02 anos. Quanto ao início da incapacidade, diz que é após a cirurgia.

- Embora o perito judicial tenha detectado a existência de incapacidade laborativa, assiste razão à autarquia apelante, pois o autor na data de início da incapacidade, em 02/04/2010, não mais ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social. Se constata da anotação na sua carteira profissional e dos dados do CNIS, que o seu último vínculo empregatício em empresa de transportes, na função de serviços gerais, se encerrou em 28/11/2008, e somente em 18/08/2011, requereu o benefício de auxílio-doença na seara administrativa. E na situação do recorrido, não lhe aproveita o disposto no §1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, para prorrogação do período de graça, tendo em vista que não possui mais de 120 contribuições sem interrupção. Tampouco restou comprovado a situação de desemprego, posto que a despeito de a redação do §2º do art. 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para que haja a prorrogação do período de graça, a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego. Entretanto, a parte autora não demonstrou a situação de desemprego, para estender o período de graça por outros meios de prova, não bastando a mera ausência de anotação do vínculo laboral em sua carteira profissional.

- As partes não lograram infirmar a data fixada para a incapacidade laborativa (02/04/2010) e não há nos autos elementos probantes suficientes para ilidir a conclusão do laudo médico pericial, mormente se considerar que o autor requereu o benefício de auxílio-doença apenas, em 18/08/2011.

- Não se nega que o autor é portador de neoplasia maligna e, desse modo, a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, independe de carência (art. 26, II e art. 151, Lei de Benefícios). Todavia, já havia perdido a qualidade de segurado quando lhe sobreveio a incapacidade laborativa, em 02/04/2010.

- Em razão da ausência de comprovação da qualidade de segurado, não merece guarida a pretensão material deduzida, ainda que se admita que os males incapacitantes da parte autora a tornam inválida.

- Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, o estado de coisas reinante não implica prova da qualidade de segurada, razão pela qual não faz jus à aposentadoria por invalidez ou benefício de auxílio-doença.

- Sucumbente a parte autora, condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica condicionada ao disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50 (art. 98, §3º, do CPC).

- Dado provimento à Apelação do INSS e à Remessa Oficial. Sentença reformada. Julgado improcedente o pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade laborativa.

- Prejudicado o Recurso Adesivo da parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação do INSS e à Remessa Oficial, restando prejudicado o Recurso Adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e Recurso Adesivo do autor JURACIR LARA, em face da r. Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão da parte autora, para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (18/03/2011 - fl. 40), sendo que os benefícios em atraso deverão ser pagos incidindo correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e juros a partir da citação. Sucumbente, a autarquia previdenciária arcará com as despesas processuais, não abrangidas pela isenção de que goza, bem como os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da Sentença, afastada a incidência nas vincendas, em razão do disposto na Súmula nº 111 do C. STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS alega em seu recurso, o não preenchimento dos requisitos legais, pela perda da qualidade de segurado da parte autora quando da constatação da incapacidade, não fazendo jus ao benefício almejado. Se eventualmente mantida a procedência do pedido, sustenta que a data correta de início do benefício é a da juntada do laudo médico pericial aos autos, momento em que restou comprovada a alegada incapacidade. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

O autor em seu recurso adesivo, pede a reforma parcial da Sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Passo ao mérito propriamente dito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No que se refere ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fl. 113) afirma que o autor foi submetido a prostatectomia radical em 02/04/2010, com limitação física a trabalhos forçados. O jurisperito constata que é portador de neoplasia maligna, concluindo que há incapacidade parcial e temporária uniprofissional e que está incapaz de realizar trabalhos braçais. Indagado pela autarquia previdenciária sobre o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa e/ou reavaliação do benefício por incapacidade (quesito 11), respondeu que é de 02 anos. Quanto ao início da incapacidade, diz que é após a cirurgia.

Embora o perito judicial tenha detectado a existência de incapacidade laborativa, assiste razão à autarquia apelante, pois o autor na data de início da incapacidade, em 02/04/2010, não mais ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social. Se constata da anotação na sua carteira profissional (fl. 19) e dos dados do CNIS (fl. 74), que o seu último vínculo empregatício em empresa de transportes, na função de serviços gerais, se encerrou em 28/11/2008, e somente em 18/08/2011 (fls. 40/41), requereu o benefício de auxílio-doença na seara administrativa. E na situação do recorrido, não lhe aproveita o disposto no §1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, para prorrogação do período de graça, tendo em vista que não possui mais de 120 contribuições sem interrupção. Tampouco restou comprovado a situação de desemprego, posto que a despeito de a redação do §2º do art. 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para que haja a prorrogação do período de graça, a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego. Entretanto, a parte autora não demonstrou a situação de desemprego, para estender o período de graça por outros meios de prova, não bastando a mera ausência de anotação do vínculo laboral em sua carteira profissional.

Por outro lado, as partes não lograram infirmar a data fixada para a incapacidade laborativa (02/04/2010) e não há nos autos elementos probantes suficientes para ilidir a conclusão do laudo médico pericial, mormente se considerar que o autor requereu o benefício de auxílio-doença apenas, em 18/08/2011.

Não se nega que o autor é portador de neoplasia maligna e, desse modo, a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, independe de carência (art. 26, II e art. 151, Lei de Benefícios). Todavia, já havia perdido a qualidade de segurado quando lhe sobreveio a incapacidade laborativa, em 02/04/2010.

Em razão da ausência de comprovação da qualidade de segurado, não merece guarida a pretensão material deduzida, ainda que se admita que os males incapacitantes da parte autora a tornam inválida.

Dessa forma, diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o estado de coisas reinante não implica prova da qualidade de segurada, razão pela qual não faz jus à aposentadoria por invalidez e ao benefício de auxílio-doença.

Nesse sentido é a orientação desta Egrégia Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas." (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010) (grifo meu)

Conclui-se que é de rigor a improcedência do pedido da parte autora, devendo ser reformada a Sentença.

Tendo em vista a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica condicionada ao disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50 (art. 98, §3º, do CPC).

Ante o exposto, dou provimento à Apelação do INSS e à Remessa Oficial, para reformar a Sentença, julgando integralmente improcedente o pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, nos termos da fundamentação, restando prejudicado o Recurso Adesivo interposto pelo autor.

É o voto.