PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ALEGAÇÃO DE PREEXISTÊNCIA DA...

- Os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

- Negado provimento à Apelação do INSS.

- Dado provimento à Apelação da parte autora.

- Sentença parcialmente reformada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação do INSS e dar provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por JOSE DOMINGOS DOS SANTOS em face da r. Sentença proferida em 29/08/2016 (fls. 73/75), que julgou procedente o pedido inicial e condenou a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo (26/08/2015), incidindo sobre as prestações vencidas, correção monetária e juros de mora legais. A verba honorária foi fixada em 10% do somatório das parcelas vencidas até a data da Sentença, observando-se o disposto na Súmula 111 do C. STJ. Determinada a implantação do benefício.

A parte autora alega no apelo (fls. 87/91) em apertada síntese, que estão presentes os requisitos à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, que lhe deve ser concedido a partir do indeferimento administrativo do benefício de auxílio-doença.

A autarquia previdenciária sustenta no seu recurso (fls. 93/100), a preexistência da doença e incapacidade parcial da parte autora, que afirma ser anterior ao seu ingresso no RGPS. Diz também que o recorrido não está incapacitado total e temporariamente para toda e qualquer atividade. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões da parte autora (fls. 104/107), subiram os autos.

Certificado nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que os recursos foram interpostos no prazo legal (fl. 116).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo os recursos de apelações interpostos sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 116), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No caso concreto, com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 43/45) referente à perícia médica realizada na data de 06/06/2016, afirma que o autor, de 59 anos, escolaridade até quarta série, última profissão de servente de pedreiro, exercida até 2014, relata que há mais ou menos 15 anos sofre com dores em membro inferior esquerdo, que começaram a trazer dificuldades para o seu trabalho. O jurisperito constata que a parte autora é portadora de Gonartrose do joelho esquerdo e conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente. Fixa a data de início da doença (DID) e da incapacidade (DII) em 09/03/2015, data do primeiro exame de imagem que comprova a doença.

Em que pese o d. diagnóstico, constante do laudo pericial, que afirmou ser apenas parcial e temporária, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a parte autora e o relato do próprio perito judicial devem ser considerados, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua enfermidade e, consequentemente, de sua capacidade laborativa ou não.

O autor conta atualmente com 60 anos de idade, de pouca instrução e se trata de pessoa que sempre laborou em serviços de natureza braçal, como servente de pedreiro/obras em construção civil (CTPS- fls. 13/15), os quais dependiam diretamente da realização de esforços físicos e do vigor dos seus músculos, pelo que, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento e de sua família, ou que, diante de tal quadro, venha a ser reabilitado para atividades outras, diversas daquelas de caráter braçal. Do laudo pericial, patente que a articulação do joelho esquerdo está comprometida, o que praticamente inviabiliza a realização de qualquer atividade para a qual está qualificado.

Assim, as condições sociais do autor, e, principalmente, seu quadro clínico, permitem concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua reinserção no mercado de trabalho, em outra atividade mais leve, sendo forçoso reconhecer, portanto, que sua incapacidade é total e permanente.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentadoria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada. 'O que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também socioprofissional'." (Ilídio das Neves. Direito da segurança social - princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 506-507, apud Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E prossegue o entendimento:

"A jurisprudência tem prestigiado a avaliação das provas de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado, de modo que a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado." (Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

(...)

O laudo médico atesta ser o autor portador de "doença coronariana e hipertensão arterial sistêmica", a configurar uma incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva. Contudo, considerando as condições pessoais do autor, ou seja, a sua idade, o baixo grau de instrução, a baixa qualificação profissional, acrescido do fato, constatado na perícia médica realizada nestes autos de que se encontra o autor impossibilitado de exercer atividades que exijam grandes esforços físicos, conclui-se, no caso concreto, que se deve conceder a aposentadoria por invalidez."

(AC 200603990434369, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Leide Polo, DJU 13.04.2007, p. 661)

Destarte, do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, conclui-se que o segurado está incapacitado de forma total e permanente.

Quanto à qualidade de segurado, conquanto a autarquia previdenciária alegue que a doença e a incapacidade são preexistentes ao reingresso da parte autora no RGPS, nada há que ampare essa sustentação. O fato de o autor referir a existência de dores há mais de 15 anos não implica que já estava incapacitado no momento da refiliação e, nesse aspecto, se verifica do extrato do CNIS (fl. 20), que após estar afastado da Previdência Social desde 07/1995, retornou como empregado em 25/11/2003 e daí em diante manteve vínculo laboral com diversos empregadores, sendo que o último contrato se encerrou em 26/07/2014 (CTPS - fl. 14). Certamente, se a incapacidade fosse preexistente, não teria conseguido trabalhar na construção civil ao longo dos anos após o seu retorno ao sistema previdenciário.

Desta sorte, preenchidos todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo indeferido, em 05/10/2015 (fl. 25), como requerido na exordial (fl. 4) e reiterado em razões recursais.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação do INSS e dou provimento à Apelação da parte autora, para condenar a autarquia previdenciária a conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, a partir de 05/10/2015 (indeferimento administrativo), nos termos da fundamentação.

É o voto.