PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANTENTE NÃO CONSTATADA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial, dar parcial provimento à Apelação do INSS e negar provimento ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e Recurso Adesivo interposto pelo autor DAIR APARECIDO DA CUNHA em face da r. Sentença proferida em 09/10/2014 (fls. 216/219), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia previdenciária a proceder à concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data da incapacidade (22/09/2012 - fl. 173) e pelo período mínimo de 01 (um) ano, não devendo ser o benefício cessado sem a realização de nova perícia médica que reavalie a permanência da incapacidade temporária ou a recuperação da capacidade para o trabalho. Ratificado os efeitos da tutela jurisdicional anteriormente concedida. O ente previdenciário foi condenado ao pagamento dos atrasados devidos de a DIB até a DIP e quanto à atualização monetária e juros de mora legais. Ficou estabelecido que no pagamento dos atrasados deverá o INSS compensar os valores já pagos administrativamente ou por conta da concessão da tutela antecipada. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as prestações vencidas até a data da prolação da Sentença (Súmula 111, C. STJ). Sem custas. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS alega no seu recurso, em síntese (fls. 226/223), a ausência de qualidade de segurado na data de início da incapacidade (22/09/2012). Requer a revogação da tutela deferida. Sustenta também a necessidade de excluir a condenação no pagamento de honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca, posto que não foi condenada ao pagamento de indenização por supostos danos morais. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

A parte autora no recurso adesivo (fls. 236/242) pugna pela reforma da r. Decisão recorrida para o fim de ser reconhecido como "data de início da incapacidade, no mínimo aquela da cessação dos pagamentos e por tempo indeterminado, ou seja, com a concessão da aposentadoria por invalidez."

Com contrarrazões (fls. 230/235 e 245/247), subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001. Portanto, não se conhece da Remessa Oficial a que foi submetida a r. Sentença.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No caso concreto, não há que se falar em ausência da qualidade de segurado, visto que o autor estava em gozo do benefício de auxílio-doença NB. 5421601753, desde 12/08/2010, cuja cessação se deu em 28/02/2011. Assim, quando da propositura da presente ação, em 22/03/2011, perante a Justiça Estadual, momento em que a questão passou à esfera judicial, a parte autora perfazia, plenamente, sua condição de segurada. Após, se verifica que os autos foram redistribuídos à Justiça Federal em 25/07/2011 (fl. 02).

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial na área de neurologia (fls. 170/173) referente à perícia médica realizada na data de 05/06/2013, conclui que o autor, de 48 anos, profissão carvoeirojador, é portador de epilepsia, estando incapacitado parcial e temporariamente para a sua atividade de trabalho. Em resposta aos quesitos do INSS, o jurisperito diz que o mesmo poderá desempenhar outra atividade profissional que não traga riscos a sua integridade física e não há alteração do exame neurológico que justifique afastamento total para o trabalho; que o tempo para reavaliação é de 01 ano a partir da realização da data da realização da perícia médica, e que o início da incapacidade parcial é 22/09/2012, data do ato operatório (traumatismo crânio-encefálico e drenagem de hematoma subdural fronto-temporal direito).

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. Nesse aspecto, apesar de o perito judicial atestar que há incapacidade parcial e temporária, se extrai do teor do laudo, que está incapacitado de forma total e temporária, pois não pode exercer a sua atividade habitual, todavia, o expert aventa a possibilidade de reabilitação para outra "função profissional" (fl. 172).

Assim, em que pese a parte autora pugnar pela concessão de aposentadoria por invalidez, não se pode concluir, por ora, pela incapacidade total e permanente. E, outrossim, teve a oportunidade de comprovar a existência de incapacidade laborativa na área de psiquiatria, entretanto, como bem destacado na r. Sentença combatida, por três vezes, foi designado a realização de perícia psiquiátrica, sendo que o autor não compareceu. Portanto, fragilizada a sua pretensão à concessão de aposentadoria por invalidez.

Correta a r. Sentença, portanto, que considerou a avaliação do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, para condenar a autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença desde a data de início da incapacidade fixada pelo jurisperito, em 22/09/2012. Além disso, o autor não trouxe aos autos um único documento médico do período da cessação administrativa do auxílio-doença, em 28/02/2011. E na hipótese dos autos não se configura a existência de alta programada, pois apesar de a r. Decisão impugnada aventar que o benefício deverá ser mantido pelo período mínimo de 01 ano, expressamente dispôs que não poderá ser cessado sem a realização de nova perícia médica "que reavalie a permanência da incapacidade temporária ou a recuperação da capacidade para o trabalho."

Relativamente aos honorários advocatícios, assiste razão à autarquia apelante, porquanto a parte autora decaiu de parte substancial do pedido, uma vez que não houve a condenação do ente autárquico em dano moral no valor de cem vezes o salário mínimo. Sendo assim, a sucumbência é recíproca, cabendo às partes arcar com os honorários dos respectivos advogados.

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial, dou parcial provimento à Apelação do INSS e nego provimento ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.