PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. TRF3...

- Dado parcial provimento à Apelação do INSS.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença (fls. 118/120) proferida em 19/07/2016, que julgou procedente a ação para condená-lo a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da citação, sendo que as verbas em atraso serão atualizadas nos moldes do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Arcará o vencido com as despesas do processo, inclusive com os honorários periciais, fixados em R$ 200,00 e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o total das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega no seu recurso (fls. 125/130) em síntese, a preexistência da incapacidade ao ingresso da parte autora no RGPS. Também assevera que é necessário o cumprimento da carência de 12 contribuições antes do surgimento da doença, bem como não estão presentes os requisitos à concessão de aposentadoria por invalidez, enquanto possível a recuperação do segurado ou sua reabilitação profissional para outra atividade. Subsidiariamente, requer a limitação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do C. STJ.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta no prazo legal (fl. 140).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 140), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, não exsurge que a incapacidade seja preexistente ao ingresso da autora no sistema previdenciário com 51 anos, em 02/12/2011 (fls. 101/104).

Não pode prosperar a alegação da autarquia de que a incapacidade laborativa da autora advém desde momento anterior ao seu ingresso ao RGPS, primeiro, porque o jurisperito foi categórico ao afirmar, sob o ponto de vista técnico e não segundo relato da parte autora, que o início da doença é setembro de 2015 (resposta ao quesito "h" do INSS - fl. 91), portanto, se a patologia se instalou em momento posterior à filiação da recorrida ao sistema previdenciário, em 02/12/2011, por óbvio, que a incapacidade seu deu também posteriormente.

Além disso, o INSS não se insurgiu em face da filiação da autora, em 2011, quando já possuía 51 anos de idade. E isto realmente não seria possível, em razão de que a legislação previdenciária não determina idade máxima para a referida inserção ao sistema. Assim, se não pode alegar idade avançada, ao receber os valores advindos das contribuições previdenciárias, recolhidas pela autora, também não poderá fazê-lo, com o intuito de vetar-lhe recebimento de benefício por incapacidade para o labor, se presentes os os requisitos legais para fazer jus ao referido benefício. A negativa somente poderia ocorrer, caso a autarquia tivesse efetivamente comprovado que sua incapacidade para o labor (e não as patologias) é preexistente ao seu reingresso ao RGPS, o que não é o caso dos presentes autos.

Ademais, não consta dos autos que a autora requereu qualquer benefício por incapacidade laborativa em momento imediatamente posterior ao seu ingresso no RGPS, sendo que a presente ação foi ajuizada em 01/03/2016. Assim, pelo próprio comportamento da parte autora não se pode deduzir que estava incapacitada quando de sua filiação à Previdência Social.

O requisito da carência necessária também se faz presente, posto que a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91 (fls. 101/104).

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico (fls. 87/92) referente ao exame pericial realizado na data de 17/05/2016, afirma que a parte autora, de 55 anos de idade, escolaridade 3º colegial, profissão declarada de faxineira, sem trabalhar há mais ou menos 05 meses, é portadora de artrose, complexo disco-osteofitário e abaulamento discal na coluna cervical e escoliose na coluna lombar. O jurisperito conclui que há incapacidade parcial e temporária, e indagado sobre o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa da parte autora, respondeu que aproximadamente 6 meses (quesito "p" - fl. 92).

Vale lembrar que o exame físico-clínico é soberano, e que os exames complementares somente têm valor quando se correlacionam com os dados clínicos, o que se mostrou presente no exame clínico realizado na parte autora.

O laudo pericial, portanto - documento relevante para a análise percuciente de eventual incapacidade -, foi peremptório acerca da inaptidão para o trabalho de forma parcial e temporária.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Em que pese a incapacidade não ser total e temporária, como bem destacou o douto magistrado sentenciante, para a atividade desenvolvida pela autora a incapacidade é total.

Realmente, a atividade de faxineira exige o pleno vigor físico, e se extrai do teor da perícia médica judicial, que as patologias que a acometem ainda estão na fase de agudização e que com o tratamento adequado podem ser controladas. Sendo assim, inconteste que no momento a autora não reúne condições de exercer a sua atividade habitual, que é essencialmente braçal.

Correta a r. Sentença, portanto, que considerou a avaliação do perito judicial e o conjunto probatório, para condenar a autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença.

Acerca do tópico abordado o seguinte aresto desta E. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. I - Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio-doença compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei nº 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa. II - In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 127/130). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, com 43 anos de idade, à época do ajuizamento da ação, faxineira, é portadora de quadro depressivo-ansioso, dores crônicas degenerativas de colunas cervical e lombar e tendinopatia de glúteos e articulares, apresentando incapacidade parcial e temporária para o trabalho desde 6/1/13. Embora o perito tenha concluído pela incapacidade parcial e temporária, devem ser considerados outros fatores como o trabalho habitual da autora e a natureza de suas doenças, o que nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, continuar a exercer seu trabalho, enquanto persistirem as patologias. III - O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa. IV- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado. V - A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, não deve ser aplicado o disposto no art. 85 do novo Estatuo Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria. VI - Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação parcialmente provida." (gn)

(AC 00119101920164039999 AC -APELAÇÃO CÍVEL - 2148908, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, OITAVA TURMA, Decisão: 05/09/2016, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 20/09/2016)

No que se refere aos honorários advocatícios, assiste razão à autarquia apelante, o percentual fixado em 10% (dez por cento), deve ser calculado sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o inciso I do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Ante o exposto, em consonância com o artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.