PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO. SENTENÇA PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da Apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido para condená-lo à implementação e pagamento do auxílio-doença à parte autora, a partir de 31/05/2015 (fls. 14 e 67), data apontada na perícia médica, sendo que a atualização monetária deve ser apurada consoante dispõem as Súmulas nº 148 do C. STJ e 08 desta Corte, bem como a Resolução nº 134/2010, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, sendo que os juros de mora são devidos a partir da citação, nos termos da lei. Sucumbente, a autarquia previdenciária arcará com o pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual será devido quando da fase de liquidação conforme artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Isenção do pagamento de custas.

A autarquia previdenciária sustenta em suas razões recursais, que a incapacidade é preexistente ao reingresso do autor no RGPS, posto que afastado de 31/01/2008 até 01/03/2013, enquanto a patologia que o incapacitou surgiu em 2011 de acordo com o perito judicial. Subsidiariamente, alega que o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser a data da juntada aos autos do laudo médico pericial, em não sendo o pedido atendido, requer que a data da citação seja estabelecida como termo inicial da condenação. Pleiteia o reconhecimento da prescrição quinquenal das prestações anteriores ao ajuizamento da ação (art. 219 do CPC, c/c o art. 103 da Lei 8.213/91). Quanto à taxa de juros de mora e os índices de correção monetária aplicáveis sobre as prestações em atraso, afirma que devem ser os previstos no artigo 1º da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Requer a fixação dos honorários advocatícios em 10% tendo como base de cálculo as prestações vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ. Aduz que a parte a contrária está assistida pela assistência judiciária, assim, não realizou despesas processuais e, por sua vez, é isento do pagamento de custas, conforme a legislação em vigor. Assim, em caso de condenação, tais verbas não devem constar do título. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta no prazo legal.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo o recurso de apelação interposto pelo INSS sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 133), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Conheço de parte da apelação da autarquia previdenciária. Não se conhece do tópico a respeito da isenção de custas, despesas processuais e redução do percentual dos honorários advocatícios, por falta de interesse recursal, posto que quanto à verba honorária, a sua fixação foi remetida à fase de liquidação e no tocante às custas, a r. Sentença decidiu da forma pleiteada pela recorrente, isentando-a do pagamento e no que concerne às despesas processuais, sequer houve condenação nesse sentido.

No que se refere à prescrição quinquenal, equivocada a recorrente, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 01/07/2015 e colima a percepção de benefício por incapacidade laborativa, desde 31/05/2015. Portanto, não ocorreu o advento prescricional na espécie dos autos.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Relativamente aos requisitos da carência necessária e qualidade de segurado estão demonstrados nos autos, não prosperando a alegação de preexistência da incapacidade ao reingresso do autor no RPGS, como se verá adiante.

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 60/73) referente à perícia realizada em 30/11/2015, afirma que o autor, 52 anos de idade, profissão informada de pedreiro, parado há 01 ano, é portador de limitação funcional do segmento lombar da coluna vertebral. O jurisperito conclui que apresenta incapacidade laborativa parcial e definitiva, suscetível de reabilitação profissional. Fixa a data do início da doença, como sendo desde há 04 anos e, no que concerne, a data de início da incapacidade, responde que desde a data da concessão do auxílio-doença, em 30/01/2015.

Destarte, ao contrário da alegação do ente previdenciário, a data de início da incapacidade não foi estabelecida no ano de 2011, mas sim, na data de 30/01/2015. A doença pode ter se manifestado no ano de 2011, mas não implica que o autor estava incapaz para o trabalho desde esse período.

Inconteste que a parte autora após estar afastada do sistema previdenciário desde o ano de 2008, reingressou no ano de 01/03/2013 como contribuinte individual. Entrementes, os elementos probantes dos autos não levam a conclusão de que a incapacidade laborativa é preexistente a essa refiliação. O autor se qualifica como pedreiro e, nesse âmbito, se denota que verteu contribuições para a Previdência Social como contribuinte individual, o que pressupõe que exercia atividade laborativa remunerada até requerer benefício previdenciário por incapacidade laborativa. No laudo pericial há informação de que o mesmo laborou como pedreiro até 01 (um) ano antes da realização do exame pericial, e não há nenhum elemento concreto nos autos que diga o contrário.

Ademais, o auxílio-doença concedido na via administrativa em 30/01/2015 e cessado em 31/05/2015 (fl. 14), foi deferido ao recorrido porque o ente previdenciário constatou que estavam presentes todos os requisitos legais à concessão. Posteriormente, a autarquia previdenciária indeferiu o pedido de prorrogação do benefício formulado em 18/05/2015 (fl. 15), tendo como fundamento o exame médico pericial lá realizado, que não teria constatado a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual. E, ainda, o benefício somente foi requerido quase após 02 anos ao reingresso do autor no RGPS. Se a parte autora estivesse incapacitada, certamente, não esperaria tanto tempo para pedir o benefício de auxílio-doença.

Desta sorte, correta a r. Sentença que condenou a autarquia previdenciária a conceder e pagar à parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde 31/05/2015 (data da cessação do auxílio-doença) em razão da constatação do perito judicial de que a incapacidade se iniciou desde a concessão do benefício, em 30/01/2015 e, como se vislumbra, ainda não readquiriu a capacidade laborativa.

Cabe frisar, que os valores pagos eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, conheço parcialmente da Apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.