PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS INCONTROVERSOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido, para condená-lo a pagar à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 02/04/2014, data do requerimento administrativo (fl. 22), sendo que os valores em atraso deverão ser pagos após o trânsito em julgado, descontadas eventuais quantias pagas administrativamente ou por força da antecipação dos efeitos da tutela, e serão atualizados monetariamente a partir do vencimento e acrescidos de juros de mora a partir da data da citação, de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas (Súmula 111, C. STJ). Custas na forma da lei. Antecipação dos efeitos da tutela (CPC/1973, art. 273) para que o requerido inicie o pagamento do benefício de auxílio-doença. Sem reexame necessário (art. 475, §2º, CPC/1973).

A autarquia previdenciária alega nas razões recursais, em síntese, que na data da concessão do auxílio-doença, fixada no requerimento administrativo, em 02/04/2014, o autor não estava incapacitado para o trabalho, pois o perito judicial estabeleceu a data de início da incapacidade (DII) em 13/04/2015, ademais, voltou ao trabalho, tendo recebido remuneração de 02/2015 a 05/2015. Afirma que não é possível acumular a percepção de salários/remunerações, frutos do exercício de atividade laborativa com o gozo de benefício por incapacidade. Desse modo, requer que ao menos seja dado provimento ao recurso, para que sejam excluídos dos valores atrasados os períodos em que houve recebimento de remuneração pela parte autora. Quanto aos juros de mora e correção monetária, sustenta que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi declarado inconstitucional pelo C. STF em relação às parcelas anteriores à data da requisição do precatório. Diz que em relação à correção monetária e juros relativos às verbas pretéritas, anteriores à data da requisição de precatório, permanece plenamente válida a utilização da TR + 0,5% ao mês. Assim, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais. O apelo foi instruído com o extrato de CNIS em nome do autor (fl. 95).

Subiram os autos, com contrarrazões.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta dentro do prazo legal.

É o relatório.

Inicialmente, recebo o recurso de apelação interposto pelo INSS sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 105), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência necessária e a qualidade de segurado são incontroversos, na medida em que o recurso autárquico se cinge ao termo inicial do benefício do auxílio-doença, desconto dos períodos em que houve atividade remunerada do autor e aos critérios de aplicação dos juros e correção monetária.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 49/51) afirma que o autor, 24 anos de idade, trabalhador rural, é portador de Valvopatia Cardíaca, Epilepsia, Transtorno Depressivo e Polirradiculopatia Cervical Bilateral, sendo certa a incapacidade para todas e quaisquer atividades profissionais que exijam esforço físico além do leve. Conclui o jurisperito, que há incapacidade parcial e permanente a partir do requerimento administrativo, em 13/04/2015.

Quanto ao termo inicial do benefício, assiste razão em parte ao ente previdenciário, posto que o perito judicial considerou a data de início da incapacidade, em 13/04/2015, data do requerimento administrativo (fl. 31).

Se denota que a r. Sentença considerou o primeiro pedido administrativo formulado em 02/04/2014 (fl. 22). Todavia, incorreu em equívoco, pois o próprio r. Juízo "a quo", concedeu o prazo de 10 dias para que a parte autora junte aos autos cópia da carta de indeferimento administrativo "ATUALIZADA", "referente à pedido administrativo efetuado em data inferior a seis meses", conforme determinação de fl. 27. Portanto, não foi considerado o requerimento administrativo de 02/04/2014, em razão do tempo transcorrido.

Destarte, o benefício de auxílio-doença deve ter como termo inicial a data de 13/04/2015.

No que concerne ao vínculo laboral posterior ao requerimento administrativo, é certo que o exercício de atividade laborativa por parte do segurado não significa, necessariamente, a recuperação de sua capacidade laborativa, já que muitas vezes o segurado não encontra outra alternativa senão a de retornar à sua atividade, mesmo contrariando todas as prescrições médicas, a fim de garantir a sua subsistência e de sua família.

Entretanto, a despeito de seu quadro incapacitante, diante da incompatibilidade de percepção simultânea de benefício previdenciário com remuneração provinda de vínculo empregatício, deve ser descontado o período em que houve atividade remunerada. No caso, depois do requerimento administrativo, tomado como data de início do benefício (13/04/2015), se verifica a existência de percepção das remunerações (referentes às competências de 04/2015 e 05/2015 -fl. 95).

Nesse sentido, é pacífico o posicionamento desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAR PERÍODO TRABALHADO.

1. A existência de obscuridade, contradição ou omissão no julgado torna viável a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração (art. 535 do CPC).

2. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver enquanto aguardava a implantação do seu benefício.

3. Há incompatibilidade entre o recebimento do benefício de auxílio-doença e o trabalho do segurado. Assim, em sede de execução, devem ser compensados os valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários.

4. Embargos de Declaração do INSS acolhidos para, em caráter excepcional, se atribuir efeitos infringentes, de modo a ser reconsiderada a decisão impugnada e, em consequência, determinar a compensação, na fase de execução, dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários".

(APELREEX 00382766620144039999, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DESCONTO DOS PERÍODOS TRABALHADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISCUSSÃO. AGRAVO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO.

1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte.

2. Não merece ser modificada a decisão quanto à data de início do benefício, pois o autor não trouxe aos autos documentos que comprovem sua incapacidade laborativa desde o auxílio-doença anteriormente concedido.

3. Deve ser realizado o desconto do período em que houve atividade remunerada, diante da incompatibilidade de percepção conjunta de benefício previdenciário com remuneração provinda de vínculo empregatício.

4. Os honorários advocatícios foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

6. Agravo legal do INSS parcialmente provido.

7. Agravo legal da parte autora improvido".

(APELREEX 00202196820124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

A correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

"(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)"

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral."

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à Apelação do INSS, para que o termo inicial do benefício de auxílio-doença seja fixado na data do requerimento administrativo formulado em 13/04/2015, e para determinar que sejam descontados dos valores em atraso, os períodos em que houve atividade remunerada.

É o voto.