PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS e ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e Recurso Adesivo interposto por ANDERSON HENRIQUE DOS SANTOS BERTO JAGA, em face da r. Sentença que julgou procedente a ação para conceder o benefício previdenciário de auxílio-doença (nº 31/606.931.775-4) à parte autora, desde o ajuizamento da ação, condenando a autarquia previdenciária ao pagamento do salário-de-benefício do auxílio-doença, atualizado monetariamente do mês que deveria ter sido pago, ao efetivamente quitado, com juros moratórios, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor devido até a data da Sentença (Súmula 111, C. STJ). Na forma do artigo 461 do CPC/1973, confirmada a concessão do benefício pela Instância Superior, no caso de interposição de recurso voluntário, determinada a sua implantação. Opostos embargos de declaração pelo ente previdenciário, não foram acolhidos.

A autarquia previdenciária alega em seu recurso, que a decisão da perícia médica do INSS que não reconheceu a redução da capacidade laboral constitui ato administrativo perfeitamente legal e válido, gozando de todos os atributos que lhes são inerentes. Frisa que o recorrido possui benefício por incapacidade ativo até 31/01/2016. Subsidiariamente, requer que a modificação da DIB na data da juntada aos autos do laudo pericial ou na data da citação. Sustenta, outrossim, a acumulação indevida de benefício por incapacidade com vínculo empregatício. Também requer que conste expressamente do título judicial o desconto de competências já percebidas em outros auxílios-doença, cujos períodos estão inseridos naquele que seria devido a título de atrasados pela autarquia ao postulante. Ainda, subsidiariamente, pleiteia seja expressamente consignado no julgado a observância integral ao disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de correção monetária e juros de mora (aplicação da Lei nº 11.960/2009 a partir de 01/07/2009). Pugna pelo reconhecimento da isenção das custas e despesas processuais, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/1996. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

A parte autora em seu Recurso Adesivo, requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da cessação do auxílio-doença, em 07/05/2013, e a fixação da correção monetária com base no índice INPC. Pede, outrossim, a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Os requisitos da carência necessária e qualidade de segurado são incontroversos e estão comprovados nos autos.

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 158/165) afirma que o autor, açougueiro por 10 anos, sofreu acidente de motocicleta em fevereiro de 2010, e como sequela ficou epiléptico e cego do olho esquerdo, e é portador de embolia e trombose venosas de veia não especificada. O jurisperito conclui que há incapacidade parcial e permanente para a atividade de açougueiro desde fevereiro de 2010. Indagado pelo r. Juízo sobre a possibilidade de recuperação ou reabilitação do autor para outra profissão (quesito 9 - fl. 161), o expert respondeu afirmativamente e para "Atividade a ser determinada por equipe de reabilitação por causa das deficiências descritas no corpo do laudo."

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. O perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora, atualmente com 28 anos de idade, leva-a à parcial e permanente incapacidade laborativa, podendo ser readaptada para exercer outra atividade profissional, condizente com seu quadro clínico e sociocultural, requisito este essencial para a concessão do benefício de auxílio-doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

Desta sorte, correta a r. Sentença que condenou a autarquia ao pagamento do benefício de auxílio-doença, entretanto, o termo inicial do benefício enseja reforma, posto que conforme o constatado pelo perito judicial, a incapacidade advém desde de fevereiro de 2010. Assim, como requerido pela parte autora na petição inicial e no recurso adesivo, a DIB do benefício deve ser fixada na data da cessação do auxílio-doença, em 07/05/2013 (fl. 120), visto que permanecia a incapacidade laborativa.

Cabe explicitar que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado, mormente porque, há informação nos autos, de recebimento de outros auxílios-doença em períodos posteriores.

Também, a despeito de seu quadro incapacitante, diante da incompatibilidade de percepção simultânea de benefício previdenciário com remuneração provinda de vínculo empregatício, deve ser descontado o período em que houve atividade remunerada. No caso, depois de 07/05/2013, adotado como termo inicial do benefício, se verifica a existência de dois vínculos empregatícios (12/11/2013 a 11/12/2013 e de 23/01/2014 a 15/05/2014).

Nesse sentido, é pacífico o posicionamento desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAR PERÍODO TRABALHADO.

1. A existência de obscuridade, contradição ou omissão no julgado torna viável a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração (art. 535 do CPC).

2. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver enquanto aguardava a implantação do seu benefício.

3. Há incompatibilidade entre o recebimento do benefício de auxílio-doença e o trabalho do segurado. Assim, em sede de execução, devem ser compensados os valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários.

4. Embargos de Declaração do INSS acolhidos para, em caráter excepcional, se atribuir efeitos infringentes, de modo a ser reconsiderada a decisão impugnada e, em consequência, determinar a compensação, na fase de execução, dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento dos salários".

(APELREEX 00382766620144039999, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DESCONTO DOS PERÍODOS TRABALHADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISCUSSÃO. AGRAVO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO.

1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte.

2. Não merece ser modificada a decisão quanto à data de início do benefício, pois o autor não trouxe aos autos documentos que comprovem sua incapacidade laborativa desde o auxílio-doença anteriormente concedido.

3. Deve ser realizado o desconto do período em que houve atividade remunerada, diante da incompatibilidade de percepção conjunta de benefício previdenciário com remuneração provinda de vínculo empregatício.

4. Os honorários advocatícios foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

6. Agravo legal do INSS parcialmente provido.

7. Agravo legal da parte autora improvido".

(APELREEX 00202196820124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

A correção monetária e juros de mora incidirão, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

"(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)"

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral."

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993. As eventuais despesas processuais deverão ser pagas e/ou reembolsadas pela autarquia, visto ser a parte sucumbente, nos termos da lei.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS para explicitar que os valores pagos à parte autora, após a concessão do auxílio-doença, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado, e descontados os períodos em que houve atividade remunerada do autor, e isentá-lo das custas processuais; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da parte autora, quanto ao termo inicial do benefício, que deve ser fixado na data de 07/05/2013, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.