PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO. JUROS DE MORA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial Apelação do INSS e negar provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e pela parte autora em face da r. Sentença (fls. 87/90) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a autarquia previdenciária a implantar o benefício de auxílio-doença ao autor a partir da data do laudo pericial (21/10/2014- fl. 75), que se estenderá pelo prazo mínimo de 06 meses a contar da data da perícia judicial (21/10/2014), incidindo correção monetária e juros de mora nos moldes especificados na Decisão. A autarquia previdenciária foi condenada também ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, §3º, CPC/1973), assim entendidas as parcelas anteriores à prolação da Sentença (Súmula 111, C. STJ). Sem custas e despesas processuais.

A autarquia previdenciária sustenta em seu recurso (fls. 93/105), em apertada síntese, que não há se falar em incapacidade, pois o autor se encontra em pleno exercício de suas atividades habituais e devem ser excluídos dos valores atrasados os períodos em que houve recebimento de remuneração pelo autor, posto que a Lei nº 8.213/91 veda a cumulação de benefício por incapacidade e remuneração (arts. 46 e 59). Quanto aos juros de mora e correção monetária, sustenta que deve ser aplicado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, afastando-se a aplicação dos juros de mora de 1% ao mês e o IPCA, como índice de correção monetária.

A parte autora, por seu turno, pugna pela reforma da Sentença para que seja implementado o auxílio-doença desta a data da perícia médica que constatou a incapacidade total e temporária até nova perícia médica judicial que conceda a alta ou a aposentadoria ao apelante (fls. 111/115).

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência necessária e a qualidade de segurado são incontroversos, pois não foram impugnados no recurso da autarquia previdenciária.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 69/75) referente à perícia médica realizada na data de 21/10/2014, afirma que o autor, de 33 anos de idade, trabalhador rural, é portador de alterações neurológicas com quadros de crises epilépticas frequentes de difícil controle mesmo com medicação vigente e é portador de neurocisticercose, cujos quadros mórbidos o impossibilitam de trabalhar atualmente, necessitando de tratamento especializado. Conclui o jurisperito que a parte autora está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho. Assevera o perito judicial, que o autor faz jus ao auxílio-doença por 06 meses, após reavaliação; "cujo período de duração estimamos enquanto perdurar o tratamento especializado e proposto. Ressalta-se que após a alta o Autor poderá ser apresentado por invalidez ou então retornar ao trabalho após se submeter à nova perícia médica."

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Diante das constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, correta a r. Sentença que condenou a autarquia a implantar o benefício de auxílio-doença, pois o autor apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho.

No que diz respeito à alegação do INSS, que devem ser excluídos dos valores atrasados os períodos em que houve recebimento de remuneração pelo autor, os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/ auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

No que tange ao inconformismo da parte autora, não lhe assiste razão. Apesar de constar na parte dispositiva da Sentença que o auxílio-doença se estenderá pelo prazo mínimo de 06 meses, em atenção ao laudo médico judicial, em sua fundamentação, o douto magistrado sentenciante deixa patente que "torna-se imperiosa a concessão do auxílio-doença ao autor, que só cessará pela recuperação da capacidade para o trabalho, ou pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza (art. 62 da Lei 8.213/91 c.c. art. 78 do Decreto 3.048/99)."

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios, não havendo se falar em manutenção do auxílio-doença até nova "perícia médica judicial", pois a realização da perícia cabe ao ente previdenciário.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Relativamente à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, e NEGO PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.