PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE A AUTORA VERTEU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS e negar provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e por EUNICE RODRIGUES DE MELLO PRATES em face da r. Sentença (fls. 81/83) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a autarquia previdenciária a implantar o benefício previdenciário de auxílio-doença à parte autora, a partir da data do requerimento administrativo (15/09/2014), referente ao NB. 31/607.744.629-0, mantido este pelo período de 01 (um) ano, a contar da data da perícia realizada, findo o qual deverá ser a autora submetida a nova avaliação administrativa junto ao INSS, bem como no pagamento dos valores atrasado, a partir de então, observando-se quanto à correção monetária e juros, o disposto na Resolução nº 267 do Conselho da Justiça Federal. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula 111 do C. STJ. Sem custas. Concedida a tutela específica para implantação do benefício. Decisão não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, CPC).

A parte autora alega em seu recurso (fls. 90/91), que está em tratamento com a doença há anos e não apresenta melhora, como constatado pela prova pericial e documentação juntada aos autos. Assim, pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez.

A autarquia previdenciária, por seu turno, sustenta em síntese no seu apelo (fls. 96/105), que a despeito do perito judicial ter afirmado que a autora é portadora de incapacidade total ao trabalho, tal constatação não condiz com a realidade dos fatos. Assevera que a mesma quando do ajuizamento da ação, vinha regularmente desempenhando suas funções habituais como contribuinte individual - costureira, tanto que vertia contribuições na qualidade de segurado obrigatório. Quanto ao termo inicial do benefício, aduz que o auxílio-doença não é devido desde a data do requerimento administrativo (15/09/2014), pois a recorrida trabalhou e auferiu renda em decorrência dos serviços realizados, não podendo receber benefício cumulativamente. Caso este Tribunal não acolha o pedido de alteração da data do restabelecimento do benefício na forma pretendida, pede que seja consignado na Decisão a necessidade de desconto, no período dos atrasados, dos valores pagos a título de remuneração, pois a lei veda o percebimento conjunto de remuneração salarial e do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. No que tange aos critérios de correção monetária, requer a aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que os recursos do INSS e da parte Autora foram interpostos no prazo legal e, ainda, que a parte Autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 117).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, recebo os recursos de apelação interpostos pela autarquia previdenciária e pela parte autora, sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 117), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculadas, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência necessária e a qualidade de segurado são incontroversos e estão demonstrados nos autos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 65/67) referente à perícia médica realizada na data de 29/03/2016, afirma que a autora, atividade habitual de costureira, relata que vinha sofrendo dor desde o ano de 2010 na coluna lombar, dificultando na época, o seu trabalho de costura e, na ocasião, já apresentava peso elevado (89 Kg) e no ano de 2014 sofreu queda em sua casa, machucando o joelho direito. O perito judicial constata que a parte autora é portadora de Gonartrose do joelho D relacionada a queda sofrida em julho de 2014, passando por US que na data de 11/09/2014 evidenciou derrame articular, diminuição do espaço articular (Artrose) acompanhada de extrusão do menisco discal, podendo nessa data ser fixada sua incapacidade para o trabalho habitual de costureira domiciliar e mesmo para as tarefas do lar, inviabilizando para movimentações contínuas e movimentações em pé. Assim, determinou a data de início da doença (DID) em 01/07/2014 e a data de início da incapacidade (DII) em 15/09/2014. Conclui que há incapacidade total e temporária por período sugerido de 01 (um) ano a contar da prova pericial.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Diante das constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, correta a r. Sentença que condenou a autarquia a implantar o benefício de auxílio-doença, pois a incapacidade é total e temporária.

Em que pese a autora pugnar pela concessão de aposentadoria por invalidez, não se pode concluir, por ora, pela incapacidade total e permanente. Como se vislumbra do teor do laudo, há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa com o tratamento adequado e, na ocasião, consta que a parte autora estava aguardando a realização de tratamentos especializados pelo SUS. Ademais, da documentação médica que instruiu a exordial (fls. 22/23) que consiste em Ressonância Magnética do Joelho Direito e tomografia computadorizada de coluna lombar, não se evidencia que está incapacitada de forma definitiva para a profissão de costureira ou para outras atividades profissionais.

Relativamente ao termo inicial do auxílio-doença, fixado na data do requerimento administrativo, em 15/09/2014 (fl. 40), deve ser mantido ante a conclusão do jurisperito, não infirmado pelas partes, de que a incapacidade teve início em 15/09/2014, data do US do joelho D. Outrossim, a data de início do benefício está em consonância com o entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), de que, em havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

No que concerne à alegação da autarquia previdenciária, de que deve ser efetuado o desconto do período em que houve atividade remunerada da parte autora, os dados do CNIS permitem identificar que as contribuições realizadas entre 01/01/2011 e 31/12/2014 e 01/07/2015 até 31/08/2016 (fl. 106), foram pagas na condição de contribuinte individual, não havendo qualquer vínculo empregatício a indicar que de fato tenha recebido remuneração neste período.

Ainda que ocorram contribuições individuais da autora após o requerimento administrativo do auxílio-doença, aquelas não se mostram por si só, suficientes para comprovar a aptidão para o labor, vez que é possível que tenha contribuído por precaução, mesmo estando incapacitada. Inadequada, portanto, qualquer exclusão de parcelas do benefício devido, baseada meramente em contribuições vertidas pela parte autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Relativamente à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência da correção monetária, e NEGO PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.