PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA. ISENÇÃO DE CUSTAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação do INSS e à Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente a ação, condenando-o a pagar o benefício de auxílio-doença à autora a contar da cessação do auxílio-doença no âmbito administrativo, sendo que a verba deverá ser acrescida de correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal e juros de mora à taxa de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional e, a partir de 30/06/2009, à taxa de 0,5% ao mês. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% das prestações vencidas entre a cessação administrativa do benefício a publicação da r. Sentença, por força da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, com os acréscimos da correção monetária e juros de mora nos mesmos termos conferidos ao benefício concedido. Reconsiderada a tutela antecipada, para determinar a implantação do auxílio-doença em favor da autora, porquanto está parcialmente incapaz, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00. Decisão submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária, alega em seu recurso, a inexistência da incapacidade total e temporária a ensejar a concessão do auxílio-doença. Sustenta, ainda, a ausência da qualidade de segurado da Previdenciário da parte autora, pois a última contribuição vertida ocorreu em julho de 1997. Quanto ao termo inicial do benefício, diz que é devida a partir da data de apresentação do laudo pericial e não a partir da data de sua realização, pois apenas com a sua juntada aos autos tomou conhecimento de seu teor. Requer a redução dos honorários para 5% do valor da condenação e para que incidam sobre os valores devidos até a data da prolação da r. Sentença, na forma da Súmula 111 do C. STJ. Argumenta, ainda, a impossibilidade de aplicação de multa cominatória ao INSS.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, conheço da Remessa Oficial a que foi submetida a Sentença.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Relativamente aos requisitos da carência necessária e qualidade de segurado estão demonstrados nos autos, não prosperando a alegação da autarquia apelante, de que houve a perda da qualidade de segurado da parte autora. Há declaração firmada por seu empregador, de que é funcionária da instituição e até o momento (23/04/2008 - fl. 13), exercendo a função de auxiliar de enfermagem, sendo que seu último dia trabalhado foi 17/11/2004, e não retornou até o presente momento. Ademais, a parte autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença nos períodos de 14/01/2005 a 17/08/2007 e 19/07/2007 a 11/04/2008 (fls. 43/44) e a presente ação foi ajuizada em 19/06/2008 (fl. 02).

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 61/63) conclui que não há nexo causal da patologia descrita nos autos com o seu quadro clínico atual. O jurisperito assevera que houve melhora do quadro neurológico, mas do seu quadro clínico relacionado com a psiquiatria não existe dados suficientes nos autos para a resposta. O segundo laudo médico pericia (fls. 112/116) conclui que a autora, auxiliar de enfermagem, é portadora de síndrome do pânico, crise convulsiva e depressa, não estando apta a exercer suas funções laborativas, não sendo possível determinar com precisão o início de suas moléstias e a incapacidade física. O perito judicial afirma que apresenta incapacidade parcial e no momento não plausível de recuperação total e que pode exercer outras atividades profissionais, desde que não interfira com a segurança de terceiros.

Depreende-se que o primeiro laudo pericial não atendeu às necessidades do caso concreto, posto que há vasta documentação médica carreada aos autos, que comprova que a autora é portadora de patologia de natureza psiquiátrica, e com perigo de colocar em risco a sua própria vida e a de terceiro. Por isso, a teor do disposto no artigo 437 do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 480 do CPC/2105), há possibilidade de realização de nova perícia nas hipóteses em que a matéria não estiver suficientemente esclarecida no primeiro laudo.

No sistema jurídico brasileiro, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O segundo laudo pericial, portanto - documento relevante para a análise percuciente de eventual incapacidade -, foi peremptório acerca da inaptidão para o trabalho habitual da parte autora.

Desta sorte, correta a r. Sentença que condenou a autarquia previdenciária a conceder e pagar à parte autora, o benefício de auxílio-doença, vislumbrando a possibilidade de reabilitação profissional.

O termo inicial do benefício, fixado na data da cessação do benefício de auxílio-doença em 11/04/2008 (fl. 44), deve ser mantido, pois, apesar de o perito judicial não ter estabelecido a data da incapacidade, há atestados médicos da Santa Casa de Limeira (fls. 09 e 22), que comprova que não houve a recuperação da capacidade laborativa da recorrida desde a cessação do benefício, fato corroborado também pela declaração do empregador (fl. 13).

Cabe frisar, que os valores pagos eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei nº 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE nº 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Considero razoável que sejam os honorários advocatícios mantidos no patamar de 10% (dez por cento), contudo, devem ser calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o inciso I do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

No tocante à cominação de multa pela não implementação do benefício, ressalto que a jurisprudência é pacífica no sentido de que, mesmo contra a Fazenda Pública, é cabível a cominação de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos. 461 e 461-A do CPC/1973, porquanto tais dispositivos não trazem nenhuma restrição quanto aos entes públicos.

Não custa esclarecer que a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

Ante o exposto, dou parcial provimento à Apelação do INSS para explicitar a incidência dos honorários advocatícios, e dou parcial provimento à Remessa Oficial para esclarecer os critérios de incidência da correção monetária, juros de mora e a isenção de custas, nos termos da fundamentação.

É o voto.