PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, bem como conhecer do recurso adesivo da parte autora e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial e a conversão de tempo comum em especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer o exercício da atividade especial no tocante aos períodos de 6/5/1985 a 11/8/1994, de 1º/8/1994 a 10/10/1998 e de 27/1/1999 a 8/2/2010; (ii) conceder o benefício vindicado, desde a data do requerimento administrativo (DER 8/2/2010), observada a prescrição quinquenal, com correção monetária, acrescido de juros de mora e honorários advocatícios.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual assevera, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Subsidiariamente, insurge-se contra os critérios fixados para a correção monetária e a verba honorária.

Não resignada, a parte autora apresenta recurso adesivo, no qual exora o reconhecimento da conversão inversa de tempo comum em especial do período de 1º/8/1979 a 28/4/1995 e se impugna a forma de aplicação da correção monetária e dos juros moratórios.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, em razão da satisfação de seus requisitos.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, no tocante ao intervalo enquadrado como especial, de 6/5/1985 a 11/8/1994, consta perfil profissiográfico previdenciário (fls. 65/66), o qual aponta a exposição, habitual e permanente, a ruído superior aos limites de tolerância previstos na norma em comento.

Especificamente ao interstício de 1º/8/1994 a 10/10/1998, o formulário carreado à fl. 67 descreve a exposição, habitual e permanente, da parte autora a agentes químicos deletérios, tais como: óleos lubrificantes e graxas (hidrocarbonetos aromáticos), o que permite o enquadramento até 5/3/1997, nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Com efeito, dispõe o formulário DSS 8030, que o autor, no exercício da atividade de mecânico industrial, realizava manutenção em componentes e máquinas industriais: planejava atividades de manutenção; avaliava condições de funcionamento e desempenho de componentes de máquinas e equipamentos; e lubrificava máquinas, componentes e ferramentas.

Dessa forma, tal documento não pode ser desprezado, à toda evidência, por uma mera suspeita de que o autor realizava trabalhos de cunho diretivo e administrativo, decorrente do fato de ser ele sócio-proprietário da empresa "Montatec - Comércio, Montagem e Mecânica de Equipamentos Industriais Ltda.".

Ou seja, a condição de sócio, por si só, não exclui a possibilidade do requerente de trabalhar efetivamente na empresa. E na hipótese, verifica-se que o autor realizava a manutenção dos maquinários, estando exposto, assim, às condições presentes no local de trabalho.

Nesse sentido, confira-se (g.n.):

Por outro lado, no tocante ao período posterior a 5/3/1997, como o mencionado "Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP) não indica profissional legalmente habilitado - responsável pelos registros ambientais dos fatores de risco citados - a tornar inviável o reconhecimento da natureza especial do labor.

Aplica-se a mesma circunstância ao intervalo de 27/1/1999 a 4/3/2002, pois o PPP de fls. 68/69 também não está subscrito por profissional legalmente habilitado.

Diante disso, inviável o reconhecimento das especialidades apontadas nos períodos de 6/3/1997 a 10/10/1998 e de 27/1/1999 a 4/3/2002.

Destarte, os lapsos de 6/5/1985 a 11/8/1994 e de 1º/8/1994 a 5/3/1997 devem ser considerados como especiais, tão somente.

Da conversão de tempo comum em especial

A possibilidade de conversão do tempo comum em especial, anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial, findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95, segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma.

No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao finalizar o julgamento do Recurso Especial n. 1.310.034/PR, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, assentou o seguinte entendimento (g. n.):

Frise-se que em 21/4/2017 o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. (cf. extraído do site do STF - http ://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5141038&numeroProcesso=1029723&classeProcesso=RE&numeroTema=943).

Dessa forma, à data do requerimento administrativo, a parte autora já não fazia jus à conversão de tempo comum em especial.

Por conseguinte, quanto ao tempo de serviço em atividade considerada insalubre, a parte autora não contava 25 anos à época do requerimento administrativo e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados em 3% (três por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, conheço dos recursos; nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação, (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 6/5/1985 a 11/8/1994 e de 1º/8/1994 a 5/3/1997; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (iii) fixar a sucumbência parcial.

É o voto.