PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - DEMONSTRADA A INCAPACIDADE LABORAL - APELOS PARCIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora para fixar como DIB 25/05/2011 e dar parcial provimento ao apelo do INSS para fixar juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a data do laudo pericial (09 de abril de 2012), condenando o INSS ao pagamento de eventual diferença do salário de benefício do auxílio-doença ao da aposentadoria por invalidez até a data da implantação, atualizado monetariamente desde o mês que deveria ter sido pago ao efetivamente quitado, com juros moratórios de 12% ao ano contados da citação, bem como condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor devido até a data da sentença, corrigido da data da propositura da ação até o efetivo pagamento, sendo que a partir da vigência da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, a correção monetária e os juros devem se dar como previsto nessa norma.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:

- que a DIB deve ser a data do requerimento administrativo, ou seja, 25/05/2011;

- que a correção monetária deve observar o INPC, consoante dispõe o artigo 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o artigo 41-A, da Lei nº 8.213/91, bem como MP nº 316/2006 e Lei nº 11.430/2006.

Já o INSS, em suas razões de apelação, sustenta:

- a necessidade do reexame necessário

- que "a parte autora exerceu atividade laborativa no período de 01/01/2013 a 30/06/2015, ao passo que recolheu contribuições na qualidade de CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, fato que comprova a ausência de comprometimento da sua capacidade laborativa no referido período." e que "o ordenamento jurídico expressamente proíbe o recebimento da aposentadoria por invalidez se o segurado está desempenhando atividade laborativa", razão pela qual o DIB deve ser fixado em 01/07/2015;

- que deve ser observado o disposto no artigo 1-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ou seja, a partir de 29/06/2009, data da vigência do novel diploma, incidirão os índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança;

- a base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual fixado a título de honorários advocatícios deverá compreender apenas as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ;

- subsidiariamente, se mantida a DIB na data do laudo, requer sejam excluídas do cálculo das parcelas pretéritas as competências vencidas no interregno em que o autor recolheu contribuições na qualidade de contribuinte individual;

- que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual máximo de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):

Inicialmente, por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).

In casu, considerando o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua implantação, o montante da condenação não excede a 60 (sessenta) salários mínimos, razão pela qual a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez alegando incapacidade laboral por estar acometida por calcificações nas inserções dos tendões calcâneos e das fáscias plantares e formações esteofitárias periarticulares, artrose não especificada (CID M19.9), bem como dor articular (CID M25.5).

Afirma que recebeu o benefício de auxílio-doença NB 505.830.167-5 de 21/12/2005 a 30/11/2006.

Posteriormente, requereu o benefício na esfera administrativa (NB 546.301.329-9) aos 25/05/2011, com pedido de reconsideração em 13/06/2011, ambos indeferidos.

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 09/04/2012, concluiu que a parte autora, com histórico profissional de serviços gerais/limpeza, idade atual de 59 anos, está incapacitada para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 74/79:

"7. Conclusão.

Portadora de dor incapacitante nos pés para a função de faxineira por não ter capacidade funcional para a marcha. Aos 53 anos, com pouca escolaridade, não será recuperada para outra atividade." (fl. 77)

(...)

"Incapacidade total e permanente porque não tem idade ou escolaridade para ser reabilitada para atividade que não exija disposição física."(fl. 78).

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Ademais, o INSS não impugnou a nomeação do perito judicial, no momento oportuno, ônus que lhe cabia, a teor do disposto no artigo 421, § 1º, do CPC/1973.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Ressalte-se que o INSS, ao impugnar o laudo oficial, não apresentou qualquer documento técnico idôneo capaz de infirmar as suas conclusões.

Deveras, meras alegações não tem o condão de afastar as conclusões do expert.

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada como parte integrante desta decisão.

Impende dizer que tal documento, além de comprovar recolhimentos relativos a vínculos laborais nos anos de 1985, 1995 a 1996, 1997, 2002 a 2005, 2005 a 2007, comprova também que a autora recolheu como contribuinte facultativa de 01/08/2009 a 30/06/2010 e contribuinte individual no período de 01/07/2010 a 30/04/2011 e 01/01/2013 a 30/09/2017.

A presente ação foi ajuizada em 21/10/2011.

Desse modo, presentes os pressupostos legais para a concessão do benefício, vez que restaram demonstrados a condição de segurada da parte autora, o cumprimento da carência exigida por lei e a sua incapacidade para o exercício da atividade laborativa, era de rigor a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 25/05/2011, data do requerimento administrativo, nos termos da Súmula nº 576/STJ.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..

Do fato de a parte autora continuar trabalhando não se deduz que esteja válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada através de prova técnica.

É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde.

Neste sentido, já decidiu esta Colenda 7ª Turma:

Sendo assim, não há que se falar em exclusão das parcelas em que a autora recolheu contribuição.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da autora para fixar como DIB 25/05/2011 e dou parcial provimento ao apelo do INSS para fixar juros de mora e correção monetária nos termos acima explicitados.

É COMO VOTO.