PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLO-DOENÇA - INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL -. TRF3. 0023771-65.2017.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para fixar o termo inicial a partir da indevida cessação do benefício e determinar, de ofício, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na incapacidade laborativa parcial e permanente da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício a partir do indevido indeferimento, e correção monetária, segundo a Lei 6.899/81, juros de mora de 6% aa, contados da citação e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10%, sobre o valor da condenação, confirmando a antecipação da tutela com imediata implantação do benefício.

A parte autora, em suas razões, sustenta:

- que o início do benefício seja fixado a partir da cessação indevida;

- que a sentença seja reformada para concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, vez que a incapacidade da parte autora é definitiva, irreversível e progressiva, sem possibilidade de recuperação total, consideradas as condições pessoais ( tipo de atividade, baixa escolaridade e idade avançada);

- que aplicação da correção monetária utilize os critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor ou pelos índices previstos na Lei 8.213/91, artigo 41-A c/c a Lei 11.430/2006; e

- que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 15% do valor das prestações vencidas até a sentença.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA (RELATORA):

Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 188, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Pleiteia a parte autora a conversão do AUXÍLIO-DOENÇA em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, alegando incapacidade laboral total e permanente, decorrente das moléstias que a acometem aliadas às condições pessoais.

Afirma que recebeu benefício de Auxílio-Doença de 23/11/2012 a 27/11/2014, tendo sido indeferida a prorrogação do benefício. Em 07/01/2015 a parte autora fez novo pedido de benefício de Auxílio-Doença que restou indeferido em 02/02/2015.

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

NO CASO DOS AUTOS, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 21/06/2016, concluiu que a parte autora, idade atual de 56 anos, está incapacitada para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls.120/123:

'Trata-se de quadro diagnosticado como Sequela de acidente viário que implicou lesão sobre o manguito rotador em ambos os ombros. As lesões encontram-se em fase de consolidação, restando artrose em ombro direito, com significativa redução de força muscular homolateral podendo-se, nesse caso adiantar a provável irreversibilidade do quadro, razão pela qual conclui-se pela incapacidade laboral parcial porém permanente."(fl.124).

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Ademais, o INSS não impugnou a nomeação do perito judicial, no momento oportuno, ônus que lhe cabia, a teor do disposto no artigo 465, § 1º, do CPC/2015.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma parcial e permanente, a sua atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, considerando ainda que exerce a atividade de representante comercial, é de rigor a manutenção do benefício do auxílio-doença, e não de aposentadoria por invalidez.

A autora sustenta que as suas condições pessoais, aliadas aos males que a acometem, conduzem à incapacidade total e definitiva.

Todavia, sem razão.

Emerge dos autos que a autora declarou ter concluído o ensino médio (fl. 142vº) e é representante comercial, podendo ser reabilitada, fazendo jus, portanto, ao auxílio-doença estabelecido na sentença.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 72/76 referentes às cópias de documentos da Previdência Social, bem como do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

A presente ação foi ajuizada em 03/04/2015.

O termo inicial do benefício (DIB) deve ser fixado a partir da cessação indevida, pois a autora já estava incapacitada de forma parcial e permanente .

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

No entanto, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do total da condenação, em consonância com entendimento adotado por esta C. Turma.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar o termo inicial a partir da indevida cessação do auxílio-doença. Determino, de ofício, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto.

É COMO VOTO.