CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PARCELAS DE BENEFÍCIO RECEBIDAS INDEVIDAMENTE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM CONCOMITÂNC...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000992-47.2015.4.03.6100

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA JOSE DE SANTANA MACIEL

Advogado do(a) APELADO: OLGA SAITO - SP149173-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000992-47.2015.4.03.6100

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA JOSE DE SANTANA MACIEL

Advogado do(a) APELADO: OLGA SAITO - SP149173-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação de ressarcimento ao erário proposta em face de MARIA JOSE DE SANTANA MACIEL.

A r. sentença (ID 106827123 – Pág. 96/100) julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para "condenar a Ré no pagamento de indenização para ressarcimento ao erário dos valores recebidos a título de beneficio previdenciário auxílio-doença referentes aos períodos de 01 a 31/07/2006 (R$l.400,32), 01/03 a 30/04/2007 (R$2.846,81), 01 a 31/07/2007 (R$1.446,49) e de 01/06 a 31/07/2008 (R$3.781,10)", acrescida de correção monetária e juros de mora. Fixou a sucumbência recíproca.

Em razões recursais (ID 106827123 - Pág. 104/109), o INSS sustenta que "o recebimento indevido de benefício previdenciário deve ser ressarcido, independente de boa-fé", pugnando pela procedência total da ação, “com a condenação da parte ré à devolução integral dos valores recebidos em razão do auxílio-doença concedido indevidamente”. Postula, ainda, a modificação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, utilizando-se a taxa SELIC.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000992-47.2015.4.03.6100

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA JOSE DE SANTANA MACIEL

Advogado do(a) APELADO: OLGA SAITO - SP149173-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Ajuizou o INSS ação de ressarcimento ao erário em face de segurado, pretendendo a cobrança de valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário.

Da narrativa constante na inicial e da documentação acostada, depreende-se que a Sra. Maria José de Santana, estando em gozo de benefício por incapacidade – auxílio-doença previdenciário – manteve vínculos empregatícios por breves períodos, o que levou ao INSS, por meio de procedimento administrativo, a reclamar a devolução dos valores recebidos de forma indevida. Não obtendo êxito, o ente previdenciário ajuizou a presente demanda, no intuito de obter indenização no valor de R$22.081,89, como ressarcimento ao erário.

Com efeito, da detida análise dos autos, constata-se que a parte ré desempenhou atividades laborativas (

04/2005 a 09/2005

07/2006

03/2007 a 04/2007

07/2007

06/2008 a 07/2008

20/04/2005 e 10/10/2008 -

A r. sentença de 1º grau julgou parcialmente procedente o feito, condenando a parte ré ao pagamento de indenização, para ressarcimento ao erário, correspondente aos valores auferidos, a título de benefício por incapacidade, nas competências de 07/2006, 03/2007 a 04/2007, 07/2007 e 06/2008 a 07/2008, haja vista a comprovação de que manteve vínculos empregatícios de forma concomitante ao recebimento de benefício por incapacidade. Pela clareza com a qual expõe o caso

sub examen

"De acordo com o documento de fls. 24/25, a Ré recebeu o beneficio de auxílio-doença previdenciário entre 20 de abril de 2005 e 10 de outubro de 2008. Por sua vez, os documentos de fls. 26/27 e 29/32, referente às informações constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, informam que a Ré, entre 2006 e 2008, manteve vínculos empregatícios temporários, o que permite que se dessuma, em tese, ter recuperado sua capacidade laborativa.

Ocorre que, em se analisando acuradamente os documentos apresentados pela Autora, é possível concluir que, em 2006, a Ré exerceu atividade laborativa entre 03/07 a 3 1/07 (fl. 29); em 2007, entre 27/02 e 30/04 e 02/07 e 31/07; e, em 2008, entre 09/06 a 07/07. Constata-se, nesse diapasão, que as atividades laborais foram temporárias e efêmeras (o maior período de trabalho durou dois meses), o que não permite que se constate, com segurança, que houve, de fato, recuperação da capacidade laborativa.

Não há como averiguar má fé por parte da beneficiária, uma vez que o breve lapso temporal de atividade remunerada pode indicar sua tentativa em verificar a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho. Como é cediço, a boa fé é presumida, devendo a má fé ser comprovada. Nesse sentido, resta possível concluir que a Ré empreendeu tentativas para o exercício de atividade laboral, não tendo, todavia, obtido êxito (destaque-se a efemeridade dos vínculos empregatícios).

Ademais, o relatório médico de fl. 18, assim como o fato de a Ré ter conseguido a concessão do beneficio, após detalhada e burocrática análise feita pela autarquia, comprovam a existência de sérios problemas de saúde que comprometiam a capacidade laborativa da Ré.

Dessa forma, entendo que não há que se falar na devolução dos valores pagos a título de beneficio auxílio-doença durante todo o período de concessão, mas, apenas, dos valores recebidos nos meses em que houve a tentativa de retorno ao mercado de trabalho.

Assim, deverá a Ré ressarcir, à parte autora, os valores concernentes aos meses de julho de 2006, março, abril e julho de 2007, e junho e julho de 2008.

Nesse sentido, manifestou-se a Egrégia Oitava Turma do Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da Apelação Cível n. 00001484520124039999, da Relatoria da Eminente Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA, conforme ementa que segue:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. APO ENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO E EFICI 'REVI E CIÁRIO COM VINCULO DE TRABALHO.

- A manutenção de atividade na condição de empregado, percebendo remunera ção decorrente da efetiva prestação do serviço, autoriza o desconto desses períodos do quantum devido pela autarquia.

- O auxílio-doença é benefício devido por incapacidade temporária para o trabalho e a manutenção de vínculo por período considerável impede o pagamento do benefício enquanto em atividade.

- Agravo legal a que se dá provimento para, reconsiderando a decisão agravada, autorizar o desconto dos períodos em que a parte autora manteve vínculo empregatício do quantum devido pelo ente autárquico. Mantenho, no mais, a decisão de fls. 140-141." (AC 00001484520124039999, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2014.)" (ID 106827123 – Pág. 99/100)

In casu

04/2005 e 09/2005 (

contribuinte individual

Nesse contexto, correta a sentença de 1º grau, ao reconhecer a obrigatoriedade da devolução dos valores auferidos nas competências em que constatada a irregularidade (recebimento concomitante de benefício por incapacidade e exercício de atividade profissional), devendo, contudo ser incluído o período de 04/2005 a 09/2005, pelas razões acima expostas.

A esse propósito, veja-se o julgado desta E. Corte Regional:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. PERÍODO CONCOMITANTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. MÁ-FÉ. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 115 DA LEI 8213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. ARTIGO 85 DO NCPC.

- A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.

- Todavia, o direito ao recebimento do benefício por incapacidade se justifica na mora da efetiva implantação do benefício vindicado, pois, assim que o segurado passa a receber o benefício, não mais se justifica a sua permanência no exercício de atividade laborativa, pois já se encontra devidamente amparado pelo Instituto.

- Assim,

a partir do momento em que o benefício é pago ao segurado, se torna incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com salário em razão do exercício de atividade laborativa, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91, pois só se justifica a boa-fé do recorrente a busca pela sua subsistência no interregno em que a benesse não fora recebida.

- No caso, a requerida passou a exercer atividade laborativa a partir de 01/07/2008, e permaneceu até 04/2010 (fls. 212), em que pese o benefício ter sido implantado a seu favor em 01/02/2009 (fls. 206).

- A conduta omissiva da apelante não pode ser caracterizada de boa-fé, porquanto, detentora de benefício por incapacidade, permaneceu a trabalhar com formal registro em CTPS, o que é completamente incompatível com a legislação em vigor, agindo assim a requerida com evidente má-fé, o que afasta, por conseguinte, a alegação de afronta ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

- Ainda, não prospera a alegação da recorrente de que caberia ao INSS informar ao juízo o ocorrido, ou seja, o seu retorno à atividade laborativa, pois admitir o oposto importa beneficiar a requerida por sua própria torpeza, o que sistema jurídico veda.

-

O direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91. Ainda, preceitua o art. 876 do Código Civil que: "todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir". Na mesma linha dispõe o artigo 884 do mesmo código: "Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários (...)".

- Portanto, cabível o ressarcimento ao Erário dos valores pagos indevidamente, sob pena de dar azo ao enriquecimento ilícito da requerida, e consequente violação ao princípio da moralidade pública, previsto no art. 37, "caput", da Constituição Federal.

- Em razão da sucumbência recursal, fixo os honorários advocatícios a cargo da parte autora, a incidir no percentual de 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, mas suspendo sua exigibilidade, por ser a mesma beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.

- Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, NONA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2278275 - 0002900-18.2015.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 18/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2018 )                              

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto,

dou parcial provimento à apelação

do INSS

de ofício

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PARCELAS DE BENEFÍCIO RECEBIDAS INDEVIDAMENTE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM CONCOMITÂNCIA COM RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CONSECTÁRIOS FIXADOS DE OFÍCIO.

1 - Ajuizou o INSS ação de ressarcimento ao erário em face de segurado, pretendendo a cobrança de valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário.

2 - Da narrativa constante na inicial e da documentação acostada, depreende-se que a Sra. Maria José de Santana, estando em gozo de benefício por incapacidade – auxílio-doença previdenciário – manteve vínculos empregatícios por breves períodos, o que levou ao INSS, por meio de procedimento administrativo, a reclamar a devolução dos valores recebidos de forma indevida. Não obtendo êxito, o ente previdenciário ajuizou a presente demanda, no intuito de obter indenização no valor de R$22.081,89, como ressarcimento ao erário.

3 - Com efeito, da detida análise dos autos, constata-se que a parte ré desempenhou atividades laborativas (04/2005 a 09/2005, 07/2006, 03/2007 a 04/2007, 07/2007 e 06/2008 a 07/2008 – CNIS) de forma concomitante com o recebimento do benefício de auxílio-doença (20/04/2005 e 10/10/2008, de modo que, ao descumprir com sua obrigação de comunicar o ente previdenciário acerca do retorno ao trabalho, afigura-se legitima a conduta da Autarquia de cobrar a devolução das parcelas de benefício recebidas nos períodos em que houve a prestação laboral.

4 - A r. sentença de 1º grau julgou parcialmente procedente o feito, condenando a parte ré ao pagamento de indenização, para ressarcimento ao erário, correspondente aos valores auferidos, a título de benefício por incapacidade, nas competências de 07/2006, 03/2007 a 04/2007, 07/2007 e 06/2008 a 07/2008, haja vista a comprovação de que manteve vínculos empregatícios de forma concomitante ao recebimento de benefício por incapacidade.

5 -

In casu

6 - Nesse contexto, correta a sentença de 1º grau, ao reconhecer a obrigatoriedade da devolução dos valores auferidos nas competências em que constatada a irregularidade (recebimento concomitante de benefício por incapacidade e exercício de atividade profissional), devendo, contudo ser incluído o período de 04/2005 a 09/2005, pelas razões acima expostas. Precedente.

7 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

8 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

9 - Apelação do INSS parcialmente provida. Consectários fixados de ofício.

ACÓRDÃO