CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em Sessão realizada pela Sétima Turma desta E. Corte em 05.06.2017, o Exmo. Desembargador Federal Carlos Delgado, relator do processo, proferiu voto negando provimento ao recurso de apelação da parte autora, no que foi acompanhado pelo Exmo. Desembargador Federal Paulo Domingues.

Pedi vista para melhor análise do feito.

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora contra Sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, subsidiariamente, auxílio-doença e benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da C.F.

A questão que ensejou o pedido de vista diz respeito à questão da hipossuficiência econômica, para fins de obtenção do benefício assistencial.

O estudo social realizado em 21.07.2006 (fls. 93/94) revela que a autora reside com o seu marido e um filho solteiro de 34 anos de idade, servente de pedreiro, em imóvel próprio (COHAB), com móveis simples, "piso tipo 'vermelhão' (...) restando o acabamento externo". Relata, ainda, que os gastos com medicamentos para ela e o cônjuge equivalem a R$ 333,44.

A renda do núcleo familiar advém do benefício de auxílio-doença de seu esposo, no importe de R$ 838,99.

Esclareça-se que o valor do salário mínimo vigente à época era de R$ 350,00, de modo que na hipótese dos autos, não se aplica analogicamente o parágrafo único do artigo 34 da Lei n.º 10.741/2003.

O filho da Autora não integra o núcleo familiar, nos termos do art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1.993 c.c. o art. 16 da Lei nº 8.213/1.991. Ressalto que as alterações trazidas pela Lei nº 12.435/2011, por tratarem de disposições de direito material, somente são aplicáveis às ações ajuizadas a partir de sua edição (06.07.2011).

As informações do CNIS/PLENUS/DATAPREV demonstram que seu marido recebeu o benefício de auxílio-doença, e que atualmente percebe o benefício de aposentadoria por invalidez, no importe de R$ 1.912,97.

Assim, as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993.

Ante o exposto, acompanho o E. Relator e voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ALCINÉIA SILVÉRIO DA SILVA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, subsidiariamente, auxílio-doença, benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 114/117 julgou improcedente o pedido inicial e condenou a parte autora no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 350,00, observada a Lei da Justiça Gratuita.

Em razões recursais de fls. 121/123, a parte autora pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que os elementos probatórios demonstram a incapacidade para o exercício de atividades laborais que lhes asseguram a subsistência.

Devidamente processado o recurso, com as contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls.138/148), no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

No que se refere ao pedido de aposentadoria por invalidez, subsidiariamente, auxílio-doença, não merece acolhimento a pretensão recursal da parte autora, tendo em vista a não comprovação da qualidade de segurado em período anterior ao exame médico-pericial realizado em 11 de novembro de 2005, que atestou a incapacidade total e definitiva da parte autora para o exercício de atividade laborativa, porquanto o expert atestou que "quanto à data exata do início da incapacidade apurada no presente laudo, resta prejudicada estabelecer tal data com precisão de forma retroativa ao presente exame pericial".

Com efeito, os únicos registros constantes da CTPS apontam o exercício de atividade laborativa nos períodos de 01/08/1979 a 02/03/1980 e 17/03/1980 a 08/10/1980 (fls.09/10) enquanto as informações do CNIS, que integra a presente decisão, revelam o recolhimento de contribuições previdenciárias, na qualidade de segurado facultativo, de 01/07/2008 a 31/08/2009 e 01/10/2009 a 31/10/2009, ou seja, após o início da incapacidade, razões pelas quais, se afigura evidente que os males que lhe acometem eram preexistentes ao seu reingresso no RGPS, pelo que seu pleito encontra obstaculo no disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Passo à análise do benefício assistencial.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelos Decretos nº 6.214, de 26 de setembro de 2007 e nº 7.788, de 15 de agosto de 2012.

O art. 20 da Lei Assistencial e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente portador de deficiência ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa portadora de deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de ser provido pela sua família.

Pessoa portadora de deficiência é a incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade para a vida independente, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento sem o amparo de alguém.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013.

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado.

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

A autora requereu a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alegou, é deficiente e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O exame médico-pericial de fls. 71/76, realizado em 11 de novembro de 2005, diagnosticou a demandante como portadora de "cardiomiopatia hipertrófica assimétrica, estenose subaórtica (corrigida cirurgicamente), dislipidemia, lombaldia crônica - osteoartrose dorsal e lombar, sinovite dedos das mãos, osteoartrose joelhos, artrite reumatoide, síndrome de túnel do carpo (operada com retorno dos sintomas) e epigastralgia (em tratamento)".

Concluiu o expert que "a autora não mais reúne condições ao exercício de atividade remunerada a terceiros (ainda que de natureza leve) como meio de subsistência pessoal, estando total e definitivamente incapacitada ao trabalho".

Desta forma, analisando-se o conjunto probatório, patente a presença do "impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade de igualdade de condições com as demais pessoas" (§2º, art. 20 da Lei nº 8.742/93).

No entanto, não restou comprovada a hipossuficiência econômica.

O estudo social realizado em 21 de julho de 2006 (fls. 93/94) informou que "a autora reside com seu cônjuge e 1 (um) filho em imóvel da COHAB (quitado), em bom estado de higiene, guarnecido por móveis simples, mas conservados".

A assistente social consignou que "a requerente, assim como seu esposo, em virtude de problemas de saúde, faz uso de medicação, cujo gasto correspondente ao montante de R$ 333,44".

Consta do referido estudo social, realizado em 21 de julho de 2006, que a renda familiar decorre do auxílio-doença (atualmente convertido em aposentadoria por invalidez) do seu esposo, Sr. Jonas Efigênio da Silva, correspondente ao montante de R$ 838,99 (oitocentos e trinta e oito reais e noventa e nove centavos), bem como do trabalho do filho Anderson Silvério da Silva, servente de pedreiro. Entretanto, as informações constantes da "relação de créditos", anexadas a presente decisão, demonstram que naquela época o valor do benefício pago ao cônjuge da autora correspondeu ao valor de R$ 880,41. Ademais, verifica-se dos dados extraídos do CNIS, que integra a decisão, que o filho que reside com a autora recebeu naquela época rendimentos na importância de R$ 834,27, evidenciando, com isso, quando o salário mínimo equivalia a R$350,00, que a renda per capita familiar ultrapassa, em muito, o valor de 1 salário mínimo, eis que a renda familiar, à época, era de R$ 1.673,26, equivalente a 4,78 salários mínimos, utilizados no sustento de 3 integrantes.

Saliente-se que os filhos maiores possuem o dever constitucional de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da Carta Magna), de modo que o benefício assistencial de prestação continuada somente tem cabimento nas hipóteses em que aqueles constituam outro núcleo familiar, residam em outro local e, ainda, não disponham de recursos financeiros suficientes para prestarem referida assistência material (requisitos cumulativos), o que não é o caso dos autos. Isso, aliás, é o que dispõem os artigos 1.694, 1.695 e 1.696 do Código Civil, evidenciando o caráter supletivo da atuação estatal.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático- probatório, verifico que o núcleo familiar não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, não fazendo, portanto, a autora, jus ao benefício pleiteado.

Ciente está este julgador de que, infelizmente, grande parte dos trabalhadores de nosso país não possui qualificação técnica regular, em sua imensa maioria provenientes das classes mais humildes da população, e, portanto, não têm efetivas condições de competir no mercado de trabalho. Esta dolorosa situação resulta de uma ineficiente política educacional levada a efeito pelo Estado, que não fornece educação que atenda níveis mínimos de qualidade, demonstrando o desinteresse estatal na preparação de seus trabalhadores para competição no atual mercado de trabalho, que vem se tornando cada vez mais exigente.

Entretanto, o benefício assistencial da prestação continuada não existe para a correção deste tipo de mazela, mas sim para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.