CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação do INSS, para reformar a sentença de 1º grau, julgando improcedente a demanda aforada, e negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Tratam-se de remessa necessária e apelações interpostas por NAIR MACHADO DE OLIVEIRA MOURA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Decretada por esta Corte (03/02/2014) a nulidade ex officio da sentença de improcedência proferida em 23/05/2011, em razão de ausência de intervenção do Ministério Público no feito em primeiro grau de jurisdição (fls.115/116).

A r. sentença de fls. 181/182-verso julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS no pagamento do benefício assistencial à parte autora, a partir da data da perícia médica (19/01/2010), acrescidas as parcelas atrasadas de correção monetária e juros de mora, além de verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111/STJ). Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. A sentença não foi submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 186/190-verso, a autora pleiteia a fixação do termo inicial do benefício a partir do ajuizamento da ação, bem como a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação.

Por sua vez, o INSS, em razões às fls.197/198, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da remessa necessária e, no mérito, pela reforma da sentença, ao fundamento de que o julgado negou vigência ao art. 20 da Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), no que se refere ao critério da renda. Subsidiariamente, requer, quanto à correção monetária e os juros de mora a aplicação da Lei n. 11.960/09.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fl. 213/213-verso), no sentido de desprovimento do recurso da parte autora e provimento da apelação da autarquia.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, observo que imperativa a remessa necessária pleiteada pela autarquia.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 06/02/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício de assistência continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data da perícia médica, 19/01/2010-fl.90/96). Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data de prolação da sentença - 06/02/2015 - passaram-se (cinco) anos e 18 (dezoito) dias, totalizando, assim, mais de 60 (sessenta) prestações no valor de um salário mínimo, que, devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura superior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Por estes fundamentos, tenho por submetida à apreciação dessa Corte a remessa necessária, nos termos do artigo 475, §2º, do CPC/73.

Passo à análise do mérito.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Pleiteia a autarquia a reforma da r. sentença, ao fundamento do não preenchimento do requisito miserabilidade.

A parte autora requereu a concessão do benefício assistencial, alegando ser incapaz e não possuir condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O exame médico-pericial de fls. 90/96, realizado em 19 de janeiro de 2010, concluiu que a parte autora é portadora de "diabetes mellitus insulino dependente e de espondiloartrose lombo-sacra com lombalgia crônica agudizada".

Em resposta aos quesitos, atestou o experto que a requerente apresenta "incapacidade total e permanente".

Assim, verifica-se que a moléstia apresentada pela parte se enquadra no "impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade de igualdade de condições com as demais pessoas" (§2º, art. 20 da Lei nº 8.742/93) e, inexistindo insurgência quanto a este requisito, tem-se o mesmo como incontroverso, motivo pelo quais desnecessárias maiores considerações.

No entanto, não restou comprovada a hipossuficiência econômica.

O estudo social realizado em 16 de novembro de 2010 (fl. 75) informou que a "requerente reside com o marido no sítio Paraíso, situado no município de Itatinga".

A assistente social relatou que a autora morava na cidade em imóvel de sua propriedade, mas, em virtude de dificuldades financeiras para suportar despesas relativas água, luz e outras, passou a residir no aludido sítio.

Constou, ainda, do referido relatório socioeconômico que, muito embora a autora possua 4 (quatro) filhos maiores e casados, a renda familiar advém apenas dos proventos da aposentadoria do seu cônjuge, não prestando aqueles nenhum auxílio financeiro aos pais.

No presente caso, afere-se da documentação juntada aos autos (fl.113) que, de fato, o cônjuge da autora recebe benefício previdenciário aposentadoria por idade correspondente a 1 (um) salário mínimo, desde 17/05/2004.

Todavia, por ocasião da visita e constatação da assistente social, também restou relatado que a autora e seu esposo possuem 4 filhos, cujos nomes e idades não foram fornecidos.

Com efeito, muito embora as situações financeiras dos filhos não foram melhor perscrutadas, cabe destacar que os filhos maiores possuem o dever constitucional de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da Carta Magna), de modo que o benefício assistencial de prestação continuada somente tem cabimento nas hipóteses em que aqueles constituam outro núcleo familiar, residam em outro local e, ainda, não disponham de recursos financeiros suficientes para prestarem referida assistência material (requisitos cumulativos), o que não é o caso dos autos. Isso, aliás, é o que dispõem os artigos 1.694, 1.695 e 1.696 do Código Civil, evidenciando o caráter supletivo da atuação estatal.

Além disso, conforme bem salientado pelo i. representante do MPF, "constatou-se que a autora é proprietária de imóvel urbano, além de outro rural, no qual atualmente vive", circunstância que, por si só, lhe permitiria aferir renda com a sua locação, além de afastar a ideia de miserabilidade.

Portanto, in casu, verifica-se que a requerente não é pessoa absolutamente desprovida de renda.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático- probatório, verifico que o núcleo familiar não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, não fazendo, portanto, a autora, jus ao benefício pleiteado.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ciente está este julgador de que, infelizmente, grande parte dos trabalhadores de nosso país não possui qualificação técnica regular, em sua imensa maioria provenientes das classes mais humildes da população, e, portanto, não têm efetivas condições de competir no mercado de trabalho. Esta dolorosa situação resulta de uma ineficiente política educacional levada a efeito pelo Estado, que não fornece educação que atenda níveis mínimos de qualidade, demonstrando o desinteresse estatal na preparação de seus trabalhadores para competição no atual mercado de trabalho, que vem se tornando cada vez mais exigente.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação do INSS, para reformar a sentença de 1º grau, julgando improcedente a demanda aforada, e nego provimento ao recurso da parte autora.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida (fl. 182-v).

Comunique-se o INSS.

É como voto.