CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO DE VALOR M...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para, em reforma ao r. julgado de 1º grau, julgar parcialmente procedente a demanda aforada para reconhecer a inexistência de miserabilidade e de vulnerabilidade social até 12/2015, condenando o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício assistencial de amparo ao idoso com DIB em 1º/01/2016, com fulcro no art. 493 do CPC (antigo art. 497, CPC/73), e dar por compensados os honorários sucumbenciais e as despesas processuais, bem como, de ofício, fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, salientando-se que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93, conceder a tutela específica para implantação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por ABILIO LINO DA CRUZ, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 83/85 julgou procedente o pedido inicial e condenou a autarquia no pagamento do benefício assistencial a partir do requerimento administrativo (02/02/2012 - fl. 29), acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora e correção monetária, até o efetivo pagamento, pelos índices oficiais de remuneração básica aplicáveis à caderneta de poupança, conforme disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, além de verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Em razões recursais, às fls. 89/96, pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a renda familiar supera os limites legais, o que torna indevido o pagamento do benefício assistencial. Pleiteia, ainda, a alteração da data de início do benefício (DIB) para a data da citação, a redução da verba honorária para 5% sobre as prestações vencidas e a reforma quanto aos juros de mora. Prequestiona a matéria.

Intimado o autor, apresentou contrarrazões às fls. 101/105.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 110/115), no sentido de parcial provimento da apelação no tocante à atualização monetária e concessão, de ofício, da antecipação dos efeitos da tutela.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

O autor requereu a concessão do benefício assistencial, alegando ser idoso e não possuir condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando o implemento da idade mínima de 65 anos em 22/02/2010 (fl. 14), anteriormente à propositura da presente demanda (10/07/2012 - 02).

Impende analisar o requisito atinente à hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social.

O estudo social realizado em 03 de fevereiro de 2014 (fls. 57/60) informou ser o núcleo familiar composto pelo requerente, sua esposa - Sra. Luzia Roque da Cruz, sua filha - Sra. Simone Aparecida da Cruz, seu genro - Sr. Josiel Rodrigues dos Santos, e duas netas - Monica Cristina Almeida e Cibele Cristina Almeida, os quais residem em casa própria, recebida por doação.

Consta do relatório socioeconômico que o imóvel "é edificado em alvenaria, sem forro, piso de cerâmica, composto por 2 quartos, 1 sala, 1 cozinha e banheiro interno, em bom estado de higiene e organização, móveis em boas condições de uso".

A rua não é pavimentada e possui rede de abastecimento de água, energia elétrica, coleta de lixo e esgoto sanitário regulares.

As despesas fixas com água, luz e gás totalizam R$234,00, havendo um empréstimo bancário no valor de R$229,00.

Em relação às condições de saúde, a assistente social noticiou que o autor, sua esposa - Sra. Luzia, sua filha Simone e seu genro Josiel fazem tratamentos no Posto de Saúde e que todos os medicamentos, à exceção do "Foraseq" (inalação para tratamento de bronquite), são fornecidos pelo SUS.

A renda familiar decorre dos proventos de aposentadoria auferidos pela esposa do requerente, no valor de um salário mínimo, e dos "bicos" que seu genro realiza como entregador de jornal, no valor de R$200,00. A família recebe ajuda de terceiros e os móveis foram adquiridos por doação.

O documento acostado à fl. 71 confirma a titularidade da aposentadoria por idade, no mínimo legal, concedida à esposa do demandante, desde 09/06/2005. Trata-se de pessoa maior de 65 (sessenta e cinco) anos, motivo pelo qual a parte autora, em contrarrazões de apelação, e o ilustre representante ministerial defendem a aplicação do disposto no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, para que seja excluído o montante em questão do cômputo da renda familiar.

Todavia, a mera aplicação do referido dispositivo não enseja, automaticamente, a concessão do benefício, uma vez que o requisito da miserabilidade não pode ser analisado tão somente levando-se em conta o valor per capita e a famigerada situação de "renda zero", sob pena de nos depararmos com decisões completamente apartadas da realidade. Destarte, a ausência, ou presença, desta condição econômica deve ser aferida por meio da análise de todo o conjunto probatório.

Verifico que o Sr. Josiel Rodrigues dos Santos, genro do autor, tem significativo histórico de contribuições, conforme informações obtidas junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que ora passa a integrar o presente voto. Vejamos:

- no ano em que a ação foi aforada, 2012, a média salarial dele foi aproximadamente da ordem de R$1.400,00, o que equivale a 2,5 salários mínimos, considerado o valor vigente à época (R$ 622,00);

- em 2013, nos primeiros meses do ano, recebia mais de R$2.000,00, quando o salário mínimo era de R$678,00;

- em 2014, a média salarial foi de R$1.300,00, equivalente a 1,79 salários mínimos, considerado o valor até então vigente (R$724,00);

- em 2015, recebeu em torno de R$1.600,00, ou seja, 2,03 salários mínimos (R$788,00);

- em 2016, a média foi de R$1.530,00, equivalente a 1,73 salários mínimos, considerado o valor vigente (R$880,00).

Por sua vez, a Sra. Simone, filha do demandante, de acordo com o mesmo banco de dados que também, nesta oportunidade, se anexa, recebeu:

- em 2011, uma média salarial de R$1.010,84, quando o salário mínimo era de R$545,00;

- no período de 2012 a 2014, média salarial de R$238,84, sendo referido o valor de R$239,31 à época do estudo social (fevereiro/2014);

- em 2015 (março/julho), benefício de auxílio-maternidade.

Destarte, é inegável que até o início de 2016 a remuneração do genro do autor, Sr. Josiel, era superior a 2 salários mínimos; que a renda familiar era complementada pelo benefício previdenciário recebido pela esposa do autor, Sra. Luzia, no valor de 1 salário mínimo; e que a filha do casal, Sra. Simone, exibe, entre 2011 e 2014, histórico de remunerações oscilante, passando a receber, em 2015 e pelo prazo legal, auxílio-maternidade.

A neta mais velha do autor, Monica, mesmo sendo maior e podendo auxiliar na subsistência da família, está desempregada.

Daí se concluir que, até o início de 2016, a renda do núcleo familiar era algo em torno de 4 (quatro) salários mínimos, aliado ao fato de que a neta maior, apesar de desempregada, apresentava plena capacidade laborativa, não evidenciam a miserabilidade necessária a percepção do benefício, o que somente veio a acontecer com o decréscimo de rendimentos do genro do autor, a partir de janeiro de 2016.

Desta forma, em minuciosa análise do conjunto fático probatório e aplicando ao caso o disposto no art. 493 do CPC (antigo art. 462, CPC/73), verifico que o núcleo familiar se enquadrou no conceito legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social apenas a partir de janeiro de 2016, oportunidade em que dou por fixado o termo inicial do benefício.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009. Saliento que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, os honorários e as despesas processuais serão mutuamente e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes (art. 21 do CPC/73).

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 995 do CPC (antigo art. 497, CPC/73). Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de benefício assistencial deferido a ABILIO LINO DA CRUZ, com data de início do benefício - (DIB: 1º/01/2016), com renda mensal inicial - RMI no valor de um salário mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para, em reforma ao r. julgado de 1º grau, julgar parcialmente procedente a demanda aforada para reconhecer a inexistência de miserabilidade e de vulnerabilidade social até 12/2015, condenando o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício assistencial de amparo ao idoso com DIB em 1º/01/2016, com fulcro no art. 493 do CPC (antigo art. 497, CPC/73), e dar por compensados os honorários sucumbenciais e as despesas processuais, bem como, de ofício, fixo os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e determino que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, salientando-se que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93. Concedo a tutela específica para implantação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias.

É como voto.