CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBTENÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS; negar provimento ao recurso de apelação da parte autora e, conhecer da remessa necessária e dar-lhe parcial provimento para alterar os critérios de fixação dos juros e da correção monetária segundo os critérios fixados no Manual de orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal, sendo que, na correção monetária, o Manual de Cálculos é aplicável naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei n.º 11.960/09, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por ZENAIDE GOMES DE LIMA ALVES em ação ajuizada por esta, objetivando a declaração de constitucionalidade, em controle difuso, da cumulação do beneficio assistencial - LOAS com a pensão por morte, nos termos dos artigos 74, 124 e 167 da lei n.º 8.213/91 e artigos 201, inciso V e 203, incisos I e V da Constituição Federal. Subsidiariamente requer a concessão da pensão por morte a partir da data do óbito.

A sentença de fls. 56/59 foi anulada por ausência de intervenção do Ministério Público.

Foi proferida nova sentença de parcial procedência, para condenar o INSS na implantação do benefício de pensão por morte, no valor correspondente a aposentadoria que recebia o autor na data do falecimento. O termo inicial do benefício será a partir da data do óbito em 02/10/2006, entretanto deverá ser descontado o valor recebido pela requerente a título de LOAS, (fls. 56/59).

Foi aplicada a correção monetária sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 o IGP-DI deixa de ser utilizado como índice de atualização dos débitos previdenciários, devendo ser adotado a partir de tal data em diante o INPC, nos termos do artigo 31, da Lei n.º 10.741/2003 c.c artigo 41- A da Lei n.º 8.213/91 com redação alterada pela Lei n.º 11.430/2006.

Os juros de mora foram fixados em 12% ao ano, contados a partir da citação, nos termos do artigo 406, do Código Civil vigente, de forma decrescente para as parcelas posteriores até a data da conta da liquidação, que der origem ao precatório ou requisição de pequeno valor.

Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, com fulcro no artigo 4º do CPC, considerando o trabalho realizado, o zelo profissional e o tempo decorrido para a prestação jurisdicional.

Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme disposto no artigo 475 do CPC.

Em razões recursais às fls. 125/133, a parte autora postula pelo afastamento da proibição da acumulação do benefício assistencial - Loas com a pensão por morte, tendo em vista a sua flagrante inconstitucionalidade. Argumento que o parágrafo 4º do artigo 20 da lei n.º 8.742/93 ao criar os critérios de presunção de capacidade econômica contraria os princípios constitucionais insertos no artigo 1º da Constituição Federal da dignidade da pessoa Humana.

Subsidiariamente, requer o afastamento da compensação dos valores recebidos pelo benefício assistencial com a pensão, em razão de o benefício assistencial possuir caráter alimentar e ser, em regra, irrepetível. Além disso, entende que para ser possível a compensação de ambos, a apelante "deveria ser devedora do apelado", no entanto, o valor devido a título de atrasado pelo INSS será pago por entidade diversa daquela que efetua o pagamento do amparo assistencial. Aduz ainda, que, o INSS apenas administra o pagamento não sendo proprietário dos fundos mantenedores do amparo social, não havendo identidade de partes, nos termos do artigo 368 e 369 do Código Civil Brasileiro e artigo 6º do Código de Processo Civil.

Apelação do INSS, às fls. 136/140-verso, em que requer a alteração do termo inicial do benefício de pensão por morte para a data da realização da audiência de instrução e julgamento ou a data da sentença, tendo em vista que a parte autora não pode se valer da própria torpeza, vez que lhe foram oferecidas todas as oportunidades para a opção entre o benefício assistencial e a pensão por morte no âmbito administrativo, sendo a mora na implantação do benefício totalmente imputada à autora. Com relação aos juros e correção monetária requer a aplicação do artigo 1º F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Por fim, requer que os honorários advocatícios sejam arbitrados em 5% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

Devidamente intimadas, as partes apresentaram contrarrazões às fls. 134-verso e 144/148.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal, pelo improvimento dos recursos de apelação interpostos pela autarquia e pela autora.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 18/11/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 , §2º do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício de pensão por morte, no valor correspondente à aposentadoria que recebia o falecido, esposo da autora, a partir da data do óbito em 02/10/2006.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo 475, §2º do CPC/73 e da Súmula 490 do STJ.

A apelação do INSS é intempestiva.

Os autos foram remetidos ao INSS em 14/01/2016, com recebimento na Procuradoria Federal Especializada em 15/01/2016 (sexta-feira), com início do trintídio no 1º dia útil subsequente, ou seja, em 18/01/2016 (segunda-feira) e término em 16/02/2016 (terça- feira). Contudo, a apelação foi protocolizada somente em 17/02/2016 (quarta-feira), um dia após o prazo fulminante. Assim, de rigor o não conhecimento do recurso do INSS posto que intempestivo.

Posto isto, procedo ao julgamento das questões insertas no recurso de apelação da parte autora e à remessa oficial.

A autora, beneficiária do benefício assistencial - Loas desde 19/09/2005, entende devida a sua cumulação com o benefício de pensão por morte de seu esposo, falecido em 02/10/2006, por entender que o disposto no artigo 20, § 4º da Lei n.º8.742/93 é inconstitucional.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito de fl.15, na qual consta o falecimento do Sr. Altino Alves em 02/10/2006.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria NB 051107992-3, no qual o falecido era beneficiário, conforme documento de fls. 16.

A condição de dependente, também restou incontroversa, posto que a autora era casada com o segurado, uma vez que há presunção legal da dependência econômica, que só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não se observa dos autos.

Comprovado óbito do marido, a qualidade de segurado dele e a dependência econômica da autora, tem direito ao benefício de pensão por morte, sem qualquer possibilidade de recebimento cumulativo com o benefício assistencial, posto que os benefícios pretendidos são inacumuláveis, nos termos da legislação vigente que proíbe a cumulação deste com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, consoante o disposto no artigo 20, parágrafo 4º da Lei n.º 8.742/93.

No artigo 203, inciso, V da Constituição Federal foi prevista a assistência social às pessoas idosas ou com deficiência que comprovem não possuir condições econômicas e financeiras para prover a própria manutenção, nem tê-la provida por sua família.

Desta forma, o benefício assistencial destina-se a amparar os hipossuficientes, por óbvio, quem tem direito à pensão por morte, não preenche o requisito de hipossuficiência.

Quanto ao termo inicial do benefício de pensão por morte, deve ser a data do óbito em 02/10/2006, haja vista que a autora o requereu administrativamente em 17/10/2006, (fls. 15 e 20).

A compensação dos valores recebidos a título de LOAS a partir da data da implantação do benefício de pensão por morte deve ser mantida, nos termos da legislação já mencionada alhures. Assim, no caso de a parte autora estar recebendo o amparo assistencial, a consequência natural do provimento do seu pedido de pensão por morte é o cancelamento, a partir da efetiva implantação deste, do pagamento do Amparo Social. Neste caso, devem ser compensados os valores recebidos em atraso a título de pensão por morte com os valores já recebidos a título de amparo social. A manutenção do recebimento de ambos os benefícios está em desacordo com a própria legislação vigente, não havendo que se falar em irrepetibilidade.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada no percentual de 10% (dez por cento) dos valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ.

Desta feita, diante da vedação legal de acúmulo do benefício sub judice com o percebido pela demandante (Loas), de rigor a manutenção da sentença de parcial procedência, para o recebimento apenas da pensão por morte.

Ante o exposto, não conheço da apelação do INSS; nego provimento ao recurso de apelação da parte autora e, conheço da remessa necessária e dou-lhe parcial provimento para alterar os critérios de fixação dos juros e da correção monetária segundo os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal, sendo que, na correção monetária, o Manual de Cálculos é aplicável naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei n.º 11.960/09.

É como voto.