CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por DIVA ALVES CONCEIÇÃO FERNANDES, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 143/148 julgou procedente o pedido inicial, condenando a autarquia no pagamento do benefício assistencial, desde o requerimento administrativo, se houver prova do protocolo, ou, subsidiariamente da citação. As parcelas devidas e em atraso serão corrigidas de acordo com o Provimento n. 26 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região. Juros fixados de acordo com a Lei nº 9.494/97, alterada pela Lei n º 11.960/09. Condenou, ainda, o INSS no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10%, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data do trânsito em julgado da sentença.

Tornada definitiva a tutela antecipada anteriormente concedida.

Em razões recursais de fls. 151/155, o INSS pugna pelo reconhecimento do reexame necessário e pela reforma da sentença, ao fundamento de que a renda familiar supera os limites legais, o que torna indevido o pagamento do benefício assistencial. Em relação aos honorários advocatícios, requer a aplicação da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 167/167-verso), no sentido de desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo que descabida a remessa necessária pleiteada pela autarquia.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 06/03/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º , do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício assistencial de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data da citação, em 14/09/2012 (fl. 48). Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data de prolação da sentença - 06/03/2015 (fls. 143/148) - passaram-se menos de 03 (três) anos, totalizando, assim, 30 (trinta) prestações no valor de um salário mínimo, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura muito inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Passo à análise do mérito.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é deficiente e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O exame médico pericial de fls. 119/124, realizado em 26 de março de 2014, diagnosticou a autora com "doença neurológica grave, com sequelas irreversíveis" e concluiu que ela está "inapta de forma total e permanente sendo a data da cirurgia neurológica a data da incapacidade".

Resta analisar a hipossuficiência econômica.

O estudo social de 12 de novembro de 2012, fls. 72/73, informou ser o núcleo familiar composto pela autora, com 51 anos, seu marido, Sr. Antonio Fernandes Neto, com 60 anos, e seus filhos, Jefferson Conceição Cabral, com 21 anos, Wesley Fernandes Conceição, com 16 anos, Jaquiele Conceição Fernandes, com 13 anos, e Jossimara Conceição Fernandes, com 10 anos.

A família reside em "casa alugada com: três quartos, sala, copa, cozinha e 01 banheiro. A casa fica localizada em um bairro de alta vulnerabilidade social".

"Conforme relato da requerente, há aproximadamente dois anos foi operada pois tinha um coagulo no cérebro, e como sequela, ficou com o lado esquerdo do corpo semi-paralisado, anda com dificuldade e sua mão esquerda é sem coordenação".

"Antes da cirurgia trabalhou com carteira assinada, mas após ficar com as sequelas disse não conseguir mais estar apta a qualquer função".

A renda familiar decorre do trabalho do marido, que faz "bicos" como pedreiro, recebendo aproximadamente R$ 450,00 e do trabalho do filho Jefferson, com renda líquida de R$ 742,00. Os gastos giram em torno de R$ 1.146,00.

Observe-se que o estudo social foi realizado pouco tempo após a propositura da ação, em 16/08/2012; o que leva a crer que a situação da família era a mesma naquele período.

Anote-se, também, que dados extraídos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que passam a integrar o presente voto, demonstram que a autora começou a recolher para o RGPS, na condição de segurado de baixa renda, em 09/2009 (até 2012), justamente um pouco depois da cirurgia, realizada em 30/03/2009. Seu marido também contribuiu, exatamente na mesma situação, nos primeiros meses de 2016 e não exibiu mais vínculos laborativos desde 2005.

Ademais, seu filho Jefferson trabalha desde 08/2010, praticamente, até hoje e sempre ganhou entre 2 e 3 salários mínimos. E, os filhos Wesley (hoje com 21 anos) e Jaquieli (hoje com 18 anos) nunca trabalharam.

Deflui da análise do conjunto fático probatório que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social, na medida em que a requerente não possui renda própria, dependendo a família apenas da renda do marido, que não é fixa, e da renda do filho Jefferson, que é insuficiente para o suprimento de suas necessidades básicas e alimentares, inexistindo nos autos outros elementos de prova capazes de infirmar as conclusões dos laudos pericial e social.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS, para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença.

É como voto.