CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar provimento à apelação da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar procedente o pedido inicial, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial, a contar do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante e, correção monetária calculada de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009; bem como isentar o INSS do pagamento das custas processuais, e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ALEXANDRE AGEU RICARDO, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Agravo de instrumento interposto pelo autor contra a decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, autuado neste Tribunal sob nº 2012.03.00.023253-1 e convertido em retido, por decisão terminativa proferida à fl. 213.

A r. sentença de fls. 220/221 julgou improcedente o pedido inicial e condenou o autor no pagamento dos ônus de sucumbência, observados os benefícios da gratuidade de justiça.

Em decisão monocrática terminativa proferida às fls. 256/257, a r. sentença fora anulada de ofício, em razão da ausência de intervenção, em primeiro grau de jurisdição, do Ministério Público.

Nova sentença proferida às fls. 473/474 julgou, uma vez mais, improcedente o pedido inicial e condenou o autor no pagamento de verba honorária fixada em 5% sobre o valor da causa, observados os benefícios da gratuidade de justiça.

Em razões recursais de fls. 477/482, o autor pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de haver preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 491/493), no sentido do não conhecimento do agravo retido e provimento parcial do recurso.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, não conheço do agravo retido, uma vez não reiterado seu julgamento por ocasião do oferecimento das razões de apelação, a contento do disposto no art. 523, §1º, do CPC/73.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

Pleiteia o autor a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é deficiente e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O laudo pericial de fls. 178/180, subscrito em 19 de abril de 2012, diagnosticou o requerente como portador de HIV, diabetes e dislipidemia. Há também registro de perda auditiva profunda em orelha esquerda. Contudo, concluiu o perito que "não há incapacidade para suas atividades laborativas".

Novo exame pericial realizado dois anos depois (26 de maio de 2014 - fls. 452/454) confirmou as hipóteses diagnósticas da SIDA e da deficiência auditiva, além de ter sido o demandante acometido, também, de dermatite crônica, hepatite C e depressão leve. A exemplo da conclusão anterior, o expert consignou inexistir incapacidade.

Impende frisar que alguns dos males apresentados pelo autor, se analisados individualmente, são corriqueiros e talvez não se enquadrassem no "impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade de igualdade de condições com as demais pessoas" (§2º, art. 20 da Lei nº 8.742/93). Ocorre, entretanto, que a sua somatória, aliada à natureza crônica de uma delas, com as consequências daí inerentes, evidenciam que o autor efetivamente apresenta impedimento de longo prazo, de natureza física (quadro de diabetes mellitus que, sabe-se, impulsiona processos infecciosos e inflamatórios do organismo, já vislumbrado no recorrente, aliás, eis que portador de dermatite - "quadro de pele, nas mãos e pés, com descamação").

Interessante ressaltar que o autor possui ensino fundamental incompleto e ostentou vínculos trabalhistas de "serviços gerais", ajudante de cozinha, ajudante de pintor e pedreiro, atividades que exigem o uso frequente das mãos, tornando evidente que a sua dermatite crônica, aliada à surdez ao lado esquerdo e depressão, se apresentam como verdadeiras barreiras à sua aceitação e contratação, na linha do modelo social de compreensão adotado pelo ordenamento jurídico pátrio e pela Organização Mundial de Saúde, que abandonaram o ultrapassado modelo biomédico.

O estudo social realizado em 15 de junho de 2012 (fls. 183/187) informou residir o autor sozinho em imóvel próprio de três cômodos, cobertos com forro de plástico e telhado, chão revestido apenas de cimento e paredes sem reboco, em estado de conservação ruim.

Inexiste renda familiar. O requerente recebe uma cesta básica da Prefeitura, o gás de cozinha é doado por familiares ou pela igreja e as contas de consumo de água e luz são pagas por sua ex-mulher, a qual reside na casa dos fundos.

A assistente social relatou, ainda, que o demandante "toda semana vai até Mercado Municipal e cata os restos de verduras, legumes e frutas que ficam no chão, pois é o único jeito de comer esses alimentos, pois dinheiro para comprar ele não tem". Exercia a função de guardador de carros, mas interrompeu tal atividade em função dos constantes desmaios.

A análise do conjunto fático probatório aponta que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social, fazendo, portanto, o autor, jus ao benefício pleiteado.

Termo inicial fixado na data do requerimento administrativo (25/03/2010 - fl. 21).

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante, e a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser o autor beneficiário da gratuidade de justiça.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de benefício assistencial deferido a ALEXANDRE AGEU RICARDO, com data de início do benefício - (DIB: 25/03/2010), e renda mensal inicial - RMI no valor de um salário mínimo.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou provimento ao recurso de apelação do autor, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar procedente o pedido inicial, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial, a contar do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante e, correção monetária calculada de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009. Isento o INSS do pagamento das custas processuais, e fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

Concedo a tutela específica para implantação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias.

Comunique-se ao INSS.

É como voto.