CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para reduzir o percentual de honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença e para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pela Manual de Orientação de procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, dar parcial provimento à remessa necessária para fixar a correção monetária de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na lei n.º 11.960/09 aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública, a partir de 29 de junho de 2009.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MAIKOW CARRIEL DE OLIVEIRA, representado por sua genitora, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 246/256 julgou procedente o pedido, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial ao autor desde a data da citação.

Houve condenação no pagamento de eventuais parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal e a compensação sobre o que for recebido a título de antecipação de tutela, além da verba honorária, fixada em 15% do somatório das parcelas vencidas até a data da sentença (súmula 111 STJ).

A atualização monetária e os juros nos termos do artigo 1º F da Lei nº 9.494/97, em suas sucessivas redações, inclusive com aquela dada pela Lei nº 11.960/09, a partir de sua entrada em vigor.

Com base no poder geral de cautela, foi determinado que o INSS implantasse o benefício no prazo improrrogável de 45 dias, independente de interposição de eventual recurso de apelação, ainda que eventualmente recebido no duplo efeito.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 261/268, o INSS, preliminarmente, requer a suspensão dos efeitos da tutela, tendo em vista que nos termos do artigo 273, § 2º do CPC, há o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado pela hipossuficiência do autor, incapaz de restituir ao erário a quantia que receber em caso de provimento da sentença, o que causará lesão grave e de difícil reparação ao apelante.

No mérito, pugna pela reforma da sentença, ao fundamento da ausência dos requisitos necessários à concessão do benefício. Subsidiariamente, requer sua concessão a partir do relatório socioeconômico, em 23/06/2014, ou a partir da data da citação e que seja observada a Lei 11.960, no que se refere aos juros moratórios, conforme já determina a Resolução 134/2010. Quanto aos honorários advocatícios requer sejam arbitrados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a sentença. Por fim deixou matéria prequestionada.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 293/299), pelo provimento parcial do reexame necessário, para que o termo inicial de recebimento do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo em 02/08/2007 e desprovimento do recurso de apelação do INSS.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, constato que cabe a remessa necessária da r. sentença.

A sentença submetida à apreciação desta corte foi proferida em 05/05/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício de assistência continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data da citação, (28.05.2008 - fl. 41). Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data da prolação da sentença, em 05/05/2015, somam-se (84) prestações, no valor de um salário mínimo que, devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afiguram superior ao limite de alçada estabelecido na lei processual. Logo, conheço do reexame necessário.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

"um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.'"

(Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 106-107).

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

"A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

A suspensão dos efeitos da tutela se confunde com o mérito e com ele será analisada.

Pleiteia a parte autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segunda alega, é incapaz para o trabalho e não possui condições de manter seu próprio sustento ou tê-lo provido por sua família.

O exame médico pericial de fls. 135/138, realizado em 25 de maio de 2011, diagnosticou o autor com: " retardo mental leve - CID F70.1."

Com relação aos exames físicos apontou: "alegre comunicativo, orientado. Bom estado geral. Durante a consulta ficou brincando com os lábios. Não sabe ler nem escrever."

O laudo médico concluiu : "Paciente com retardo mental leve. Sua capacidade mental seria compatível ao de uma criança de nove a doze anos. Geralmente esses pacientes tem dificuldade de aprendizagem importante, mas com boa orientação podem levar uma vida dentro da sociedade com possibilidade muitas vezes de trabalho e boa socialização."

Em laudo complementar às fls. 152 informou que: "Paciente portador deficiência mental que o impossibilita o exercício de qualquer atividade laborativa para sua subsistência."

O impedimento de longo prazo foi devidamente preenchido, considerando o diagnóstico do autor, portador de retardo mental leve - CID F 70.1.

O perito médico concluiu que, à época da realização do exame, o autor tinha a idade 15 anos, mas com capacidade mental compatível ao de uma criança de 09 a 12 anos. Soma-se a isso o fato de fazer uso diário de medicação psiquiátrica, necessitar de cuidados constantes e ser pessoa não alfabetizada, conforme relatado pela assistente social à fl.73, não obstante ter frequentado a escola até a 6ª série do Ensino Fundamental, razão pela qual, a alegação do INSS, no sentido de que o autor tem possibilidade de trabalhar, deve ser rechaçada.

Quanto à hipossuficiência econômica, o estudo social realizado em 2009, (fl. 73), apontou: "Composição familiar de 04 pessoas, sendo eles: (sua genitora Lourdes Aparecida de Oliveira de 31 anos, seu padrasto João Labres de Oliveira de 54 anos de idade, o autor com 12 anos de idade e a irmã Jamile Labres de Oliveira de 02 anos de idade). Vivem em uma casa simples, de bloco, com 04 cômodos (02 quartos, sala e cozinha) e 01 banheiro. A Dª Lourdes está desempregada, porque Maikow necessita de seus cuidados constantes, além de ter uma criança de 02 anos que ainda necessita de seus cuidados por ser bebê. Recebe pensão alimentícia do pai de Maikow no valor de R$ 83,00 por mês, seu esposo João é proprietário de um bar neste município, o qual não é possível quantificar um valor fixo de renda, mas segundo Dª Lourdes, ganha com o bar, em média R$ 250,00 mês. O Maikow frequenta a APAE 02 vezes por semana, e a escola comum todos os dias (está na 6ª série mas agora que está aprendendo a ler), toma medicação psiquiátrica, e necessita de cuidados constantes. A família não tem renda per capita igual ou superior a ¼ do salário mínimo, o que o enquadra no parágrafo 3 do art. 20 da Lei 8742/93 pois é evidente a deficiência do autor. As condições de sobrevivência do autor e sua família são regulares."

Dado o decurso do tempo da realização do primeiro estudo social, foi realizado um segundo, às fls. 212/219, em 23 de Junho de 2014, quando foram respondidos quesitos apontados pelo juízo, nos seguintes termos:

"O requerente vive com a mãe e a irmã numa casa alugada de Itapirapuã Paulista-SP. A casa é de alvenaria, com telhas de barro. Não é forrada e o piso é de cimento queimado. Tem quatro cômodos e um banheiro na parte externa da casa. A casa é abastecida por água da Sabesp, rede elétrica da Elektro e não tem rede de esgoto. A casa fica ao lado de um córrego, onde deságua o esgoto. A casa é bastante simples, e os móveis que a guarnecem são simples e conservados. A família está residindo desde fevereiro de 2014 neste endereço, pois haviam mudado para a cidade de Curitiba, porém não se adaptaram e por isso retornaram para Itapirapuã Paulista.

O requerente ainda não concluiu seus estudos. Atualmente está cursando a 8ª série do estudo fundamental.

O autor não trabalha e de acordo com os relatos da mãe, o jovem Maikow não consegue sequer realizar as tarefas domésticas. Todas as atividades que ela pede que ele faça, tem que ser refeita por ela.

Não recebe nenhum salário.

O autor nunca exerceu nenhuma atividade laborativa.

A renda familiar atualmente é de R$ 187,00 de pensão alimentícia do jovem Maikow Carriel de Oliveira, (no entanto irá receber apenas até completar 18 anos, ou seja, até o mês de outubro/2014); R$ 200,00 - pensão alimentícia da criança Jamili Labres de Oliveira (irmã do requerente); R$ 200,00 valor aproximado que a Sra. Lourdes recebe já que trabalha esporadicamente como ajudante de cozinha. Sendo assim a renda da família atual é de aproximadamente R$ 587,00.

As despesas da família são R$ 150,00 com aluguel, R$ 12,00 com água, R$ 17,00 com luz, R$ 80, com medicamentos, R$ 300, com alimentação. Valores aproximados sem nenhum comprovante. É válido citar que o emprego da Sra. Lourdes não é fixo, e sendo assim, na maior parte das vezes os gastos são maiores do que a renda da família. Não possuem carro. Não há mais nenhum parente que possa ajuda-lo.

O requerente e sua família vivem numa residência simples. Algumas vezes necessitam da ajuda da comunidade. O requerente faz acompanhamento com médico psiquiátrico na cidade de Apiaí, e vem pelo menos uma vez ao mês. O transporte é cedido pelo Posto de Saúde local, no entanto os lanches e despesas da viagem são por conta da família.

O requerente é totalmente dependente da mãe. Não consegue exercer nenhuma atividade laboral."

(...)

No mês de outubro o jovem Maikow irá completar 18 anos e a situação ficará ainda mais difícil, pois não irá mais receber a pensão que é paga pelo pai, e a renda da família diminuirá e a preocupação da família é muito grande com relação a isso.

Impende salientar que à época do primeiro estudo social, em 2009, o núcleo familiar era composto por 04 pessoas, dentre elas o autor, que recebia pensão alimentícia no valor de R$ 83,00, uma irmã menor, sua mãe desempregada e seu padrasto, com renda em torno de R$ 250,00, de modo que o estado de miserabilidade era patente.

À época da realização do segundo estudo social, o núcleo familiar passou a ter apenas 03 pessoas, o autor, sua mãe e a irmã menor. A renda da família era proveniente da pensão alimentícia de Maikow, no valor de R$ 187,00; da pensão alimentícia de sua irmã, no valor de R$ 200,00; e do salário recebido por sua genitora de R$ 200,00, por trabalho esporádico como ajudante de cozinha.

No caso, está evidenciado que a pensão alimentícia paga ao autor, era insuficiente para lhe prover as necessidades, somado à impossibilidade de sua genitora trabalhar regularmente, já que o filho necessita dos cuidados maternos constantes.

Além disso, com a maioridade civil atingida em outubro de 2014, certamente a pensão alimentícia cessou.

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais, as quais integram o presente voto, confirmam que à época de ambos os estudos sociais, a genitora do autor estava desempregada, no entanto, passou a ter vínculo empregatício de 03/2011 até 02/2016, em períodos intercalados e com variações salariais entre R$ 477,32 a R$ 745,77, valores, em sua maioria, menores do que o mínimo vigente à época.

No último vínculo de emprego da genitora, junto à Agro Florestal São Paulo Ltda a remuneração anotada no CNIS foi em ínfimos R$ 179,00. O vínculo com esta empresa foi rescindido em 24/02/2016.

Os valores aproximados das despesas mensais apontados pelo estudo social giram em torno de R$ 559,00, sendo R$ 150,00 em aluguel, R$ 12,00 em água, R$ 17,00 em luz, R$ 80,00 em medicamentos e R$ 300,00 em alimentação.

Dessa forma, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social a justificar a concessão do benefício vindicado.

Subsidiariamente, o INSS requer a alteração do termo inicial do benefício ou para a data da citação ou para a data do relatório socioeconômico.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data do início da miserabilidade ou incapacidade é fixada no momento da realização da perícia, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.

O caso em apreço não foge à regra geral, adequando-se exatamente ao precedente citado. Nota-se, particularmente, que houve pedido administrativo (fl. 15/16).

No entanto, nos termos da Súmula 45 do STJ: "No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública", de rigor que seja mantido o termo inicial do benefício na data da citação, não havendo interesse recursal no aspecto.

Os juros de mora entretanto, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009. Saliento que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, razão pela qual deve ser reduzida para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A concessão da tutela antecipada deve ser mantida, nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independente do trânsito em julgado.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para reduzir o percentual de honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença e para fixar os juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, dou parcial provimento à remessa necessária para fixar a correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.