CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação da parte autora para alterar a data inicial do benefício para a data do requerimento administrativo e negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Tratam-se de apelações interpostas por INSTITUTO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - INSS e ARMINDA PIRES FERRAZ, em ação ajuizada por esta contra a Autarquia Previdenciária, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 77/79, julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a implantar à autora o benefício assistencial de prestação continuada, com DIB na data da citação. Os valores em atraso deverão ser pagos após o trânsito em julgado, descontadas eventuais quantias pagas administrativamente ou por força da antecipação dos efeitos da tutela, e serão atualizados monetariamente a partir do vencimento e acrescidos de juros de mora a partir da data da citação, de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente veiculado por meio da resolução 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data desta sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas (Súmula 111 do E. STJ).

Não houve remessa necessária, nos termos do art. 475, § 2º do CPC.

Apelação da parte autora postulando pela alteração da data inicial do benefício para a data do requerimento administrativo.

Apelação do INSS às fls. 92/102, inicialmente, postulando pelo afastamento da tutela antecipada concedida, no mérito, pela reforma da sentença, ao fundamento de ausência de preenchimento do requisito necessário à concessão do benefício relativo à miserabilidade. Quanto aos juros e correção monetária, pela aplicação integral da Lei n.º 11.960/2009. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 110/113), no sentido do provimento do recurso da parte autora para que seja alterada a data de início do benefício para o dia do requerimento administrativo.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

"A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

O afastamento da concessão da tutela antecipada se confunde com o mérito e com ele será analisado.

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é portadora de incapacidade total e permanente para o trabalho e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando a idade de 81 anos da autora, à época do ajuizamento da presente demanda.

No entanto, a Autarquia Previdenciária pugnou pela reforma da sentença posto que não comprovada a hipossuficiência econômica.

O estudo social de fls.61/62, realizado em 10/04/2015, apontou que: "a autora, Sra. Arminda, 81 anos, do lar, reside com o esposo Sr. José Ferraz, 85 anos, aposentado, com renda de um salário mínimo mensal. O imóvel é próprio, com 6 cômodos pequenos, sendo três quartos, sala, cozinha, banheiro, laje em alguns cômodos e outros com forro, apresentando muitos vazamentos, telhado quebrado em 2 cômodos da casa, piso e pintura velha.

A requerente relata que tem alguns problemas de saúde como: Síndrome do pânico, diabetes, hipertensa, tratamento de glaucoma e rins, perdeu a visão esquerda (ulcera), já teve CA de intestino, fez quimioterapia e está recuperada. Faz uso de vários medicamentos fornecidos pelo SUS como: Metformida, hidroclorotiazida, losartana portássica, anlodipina, fluoxetina, diazepan, glaucotrat colírio, azopt colírio e comprados em farmácia lacrima plus, vidisic gel.

O Sr. José relatou alguns problemas de saúde como: CA de próstata, diabetes, erisipela nas pernas e catarata, aguardando cirurgia. Faz uso de alguns medicamentos como: metformina, cefalexina e Aas todos fornecidos pelos SUS."

Conforme relatado, a residência do idoso casal é bastante humilde. Não há informações de existência de parentes, afora um neto que contribui com gêneros para a "mistura e limpeza". As idades avançadas de ambos - mais de 80 anos - fazem com que os problemas degenerativos e males da idade, aliados a uma vida difícil e com privações, exijam cuidados e, com isto, gastos maiores para ambos e evidenciam a presença da vulnerabilidade social e da hipossuficiência econômica a justificar a concessão do benefício vindicado.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data do início da miserabilidade ou incapacidade é fixada no momento da realização da perícia, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.

O caso em apreço não foge à regra geral, adequando-se exatamente ao precedente citado. Havendo pedido administrativo, de rigor que seja definido o termo inicial na data de sua entrada, em 11/09/2014 (fl. 56), momento no qual se consolida a pretensão resistida. Além do mais, quando da análise administrativa, já havia transitado em julgado a decisão do STF que havia considerado inconstitucional, ainda que incidentalmente, o § 3º, do art. 20 da Lei n.º 8.472/93.

A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre as parcelas em atraso estão de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Cumpre consignar que, diante de todo o explanado, esta decisão não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestiona mento apresentado pela Autarquia.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora para que a data inicial do benefício seja alterada para a data do requerimento administrativo e nego provimento ao recurso do INSS.

É como voto.