CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. RENDA PER CAPITA. HIPOSSUFICIÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento às apelações da parte autora e do INSS, com os esclarecimentos acerca do termo final do benefício assistencial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Tratam-se de remessa oficial e apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por AMINADABIA ALVES ROSA, em ação objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 215/217 julgou procedente o pedido, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial a partir da citação (25/04/2003 - fl. 28-verso), acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária e juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da mesma data, além de verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111/STJ). Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 228/234, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento da ausência de hipossuficiência econômica. Subsidiariamente, postula o reconhecimento da prescrição quinquenal. Por fim, prequestiona a matéria.

Igualmente inconformada, a autora apela às fls. 236/241, oportunidade em que pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação, bem como a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 269/273), no sentido do desprovimento dos recursos.

Noticiado o óbito da autora (20/07/2011 - fl. 310), habilitou-se nos autos a filha Rosa Alves de Souza Lima (fls. 307/312), tendo a habilitação sido homologada por decisão proferida à fl. 331, reservada a cota parte dos demais filhos não localizados.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo ser descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 19/10/2007, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício assistencial de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data da citação, em 25/04/2003 (fl. 27-verso). Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data de prolação da sentença - 19/10/2007 (fl. 215/217) - passaram-se quase quatro anos e meio, totalizando, assim, 53 (cinquenta e três) prestações no valor de um salário mínimo, que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Passo à análise do mérito.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é idosa e deficiente e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando o implemento da idade mínima de 65 anos em 09/11/2002 (fl. 12), anteriormente à propositura da presente demanda (28/02/2003 - fl. 02).

O estudo social realizado em 13 de outubro de 2003 (fls. 57/58) informou ser o núcleo familiar composto pela autora e seu companheiro, os quais residem em um barraco composto de um quarto, cozinha e banheiro interno, construído parte em alvenaria, parte em madeira. A construção é precária e de difícil localização.

A renda familiar decorre da atividade informal exercida pelo companheiro, como catador de papel, pela qual recebe aproximadamente R$100,00 mensais.

A assistente social relatou, ainda, que a demandante possui dez filhos, sendo apenas quatro deles ainda vivos e residentes no Estado do Paraná. O casal recebe de seus vizinhos papelão, vidros e plásticos.

Concluiu a visita social afirmando que "o que o casal ganha com venda de papelão e sucata, só é suficiente para uma alimentação inadequada e pobre em nutrientes".

A análise do conjunto fático probatório aponta que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social, fazendo, portanto, a autora, jus ao benefício pleiteado.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data do início da miserabilidade ou incapacidade é fixada no momento da realização da perícia, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.

No caso em apreço, à míngua de requerimento administrativo, o termo inicial deve ser mantido na data da citação (25/04/2003 - fl. 28-verso), compensando-se os valores recebidos a mesmo título, decorrentes da concessão do benefício aqui vindicado, em sede administrativa, a partir de 21 de janeiro de 2004, conforme noticiado à fl. 280, bem como observado o termo final de pagamento na data do óbito da titular (14 de julho de 2011 - fl. 310), prejudicada, por consequência, a alegação de observância da prescrição parcelar.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente.

Por fim, esta decisão não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo INSS.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e nego provimento às apelações do INSS e da parte autora, com os esclarecimentos acerca do termo final do benefício assistencial.

É como voto.