CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente o pedido inicial e revogar a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por JOSÉ BENEDITO MENDONÇA objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 117/118 julgou procedente o pedido, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial ao autor desde a data do requerimento administrativo, em 05/07/2011.

Foi determinado o pagamento das prestações vencidas de uma só vez, respeitando o prazo prescricional de 5 anos, com cálculo de liquidação de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal do Conselho da Justiça Federal.

Houve condenação em honorários advocatícios em 10% sobre o valor das diferenças vencidas e devidas desde a data do requerimento administrativo, 05/07/2011, até a data da sentença, nos termos do artigo 20§§ 3º e 4º do CPC, conforme orientação contida na Súmula 111 do STJ.

Não houve condenação do INSS no reembolso de despesas processuais, tendo em vista o autor ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Foi dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 475, § 2º do Código de Processo Civil.

Embargos de declaração da autora para que fosse apreciada a tutela antecipada, acolhidos para a imediata implantação do benefício concedido, fl. 137.

Em razões recursais de fls. 123/131, o INSS, preliminarmente, requer que a questão seja submetida ao reexame necessário, posto se tratar de sentença ilíquida, nos termos da Súmula 490 do STJ. No mérito, pugna pela reforma da sentença, ao fundamento da ausência do requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 157/160), no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta corte foi proferida em 15/08/2014, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º do CPC/73:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

No caso, a r. sentença condenou o INSS no pagamento do benefício de assistência continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data do requerimento administrativo, em 05.07.2011 (fl. 32). Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício até a data da prolação da sentença (15/08/2014), somam-se 36 (trinta e seis) prestações no valor de um salário mínimo que, mesmo que devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Logo, não cabe a submissão da sentença ao duplo grau obrigatório.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

"um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.'"

(Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 106-107).

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

"A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

Pleiteia a parte autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segunda alega, é incapaz para o trabalho e não possui condições de manter seu próprio sustento ou tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando o implemento da idade mínima de 65 anos em 18/06/2011 (fl. 19), anteriormente à propositura da presente demanda (27/08/2013 ).

No entanto, a Autarquia Previdenciária pugnou pela reforma da sentença, posto que, no seu entender, não comprovada a hipossuficiência econômica.

O estudo social realizado em 02 de outubro de 2013, (fls. 62/66), informou que: "no domicílio onde foi realizado o estudo social, reside uma família composta por 2 (duas) pessoas, José Benedito Mendonça, autor, 66 anos, brasileiro, casado, lavrador, porém desempregado e Maria Apparecida Santos, esposa, com 56 anos de idade, brasileira, casada, aposentada.(...)

(...) Estrutura e condições gerais da moradia, o imóvel onde o casal reside é cedido pelo dono da área rural onde a esposa do autor trabalhou por 17 anos e a qualquer momento precisam desocupar o imóvel para o proprietário (...)

(...) a estrada onde está localizada a residência é em zona rural e de fácil acesso, possui guias, possui sarjetas, possui iluminação pública, não possui abastecimento água tratada e tem linha telefônica no local e os números das casas não são sequenciais.

(...) no terreno foram edificadas 5 (cinco) cômodos bem pequenos de alvenaria simples. Os cômodos são cobertos com telha, rebocados e pintados, o chão revestido com cimento e a construção é simples e muito bem cuidada. A higiene e a organização da casa é boa, e quem cuida é a esposa do autor. O imóvel é composto por: 01 sala: 01 jogo de sofá de 2 e 3 lugares, e 1 TV antiga; quarto: 1 cama de casal antiga e 1 guarda-roupa antigo; 1 quarto com cama de solteiro; Cozinha: 1 fogão de 4 bocas, 1 bujão, 1 geladeira, 1 pia e 1 armário de madeira com pertences de cozinha, 1 micro ondas, copos, talheres, etc.; 1 banheiro: possui chuveiro sem box, vaso sanitário, pia e possui azulejo nas paredes;

Possui um espaço bem grande fora da casa por ser área rural com tanque em cimento para lavagem de roupas.

Meios de sobrevivência: Conforme informações prestadas, constatamos que a subsistência da família vem sendo provida atualmente pela aposentadoria da esposa do autor. O casal tem 4 filhos casados e não podem contar com eles pois cada um tem sua vida modesta e passam dificuldade financeira.

As despesas totalizam R$ 700,00"

Impende frisar que o núcleo familiar é composto por dois integrantes, o autor e sua esposa, com 59 anos de idade, beneficiária de aposentadoria por idade (rural), conforme informações trazidas pelo estudo social.

Os dados extraídos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que integram o presente voto, revelaram que a renda auferida pela esposa do autor, para a competência de abril/2017, foi de R$ 997,24, montante equivalente a 1,06 salários mínimos, considerado o valor nominal então vigente (R$ 937,00), circunstância que já evidencia que o autor não é absolutamente desprovido de renda.

O autor realiza acompanhamento médico pela rede pública de saúde, sendo a maioria dos medicamentos fornecida gratuitamente.

Alie-se como elemento de convicção o fato de a família não pagar aluguel, por residir em imóvel cedido, e possuir linha telefônica (fl. 35), o que por si só, não afasta, de maneira absoluta, a ideia de miserabilidade, mas é circunstância relevante a corroborar a ausência de absoluta hipossuficiência e vulnerabilidade social.

Os gastos apontados no estudo social totalizam R$ 700,00 (setecentos reais), consistentes em R$ 400,00 (quatrocentos reais) com alimentação, R$ 40,00 (quarenta reais) com gás, R$ 200,00 (duzentos reais) com medicação, e R$ 60,00 (sessenta reais) com telefone celular. Os ganhos do casal, apesar de modestos, são suficientes a cobrir as despesas. Além disso, o proprietário do imóvel arca com os gastos da energia elétrica e do IPTU. Some-se a isso, o fato de também serem isentos de pagamento de água e transporte. Vida simples, porém não miserável. Moram em área rural que lhes permite exercer agricultura de subsistência.

Saliente-se que o casal possui, ainda, 4 filhos adultos. Embora relatado no estudo social eles tenham famílias constituídas, vida modesta e passam por dificuldade financeira, tal situação não foi melhor perscrutada.

A análise do conjunto fático probatório aponta que o núcleo familiar não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social, não fazendo, portanto, o autor, jus ao benefício pleiteado.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ciente está este julgador de que, infelizmente, grande parte dos trabalhadores de nosso país não possui qualificação técnica regular, em sua imensa maioria provenientes das classes mais humildes da população, e, portanto, não têm efetivas condições de competir no mercado de trabalho. Esta dolorosa situação resulta de uma ineficiente política educacional levada a efeito pelo Estado, que não fornece educação que atenda níveis mínimos de qualidade, demonstrando o desinteresse estatal na preparação de seus trabalhadores para competição no atual mercado de trabalho, que vem se tornando cada vez mais exigente.

Entretanto, o benefício assistencial da prestação continuada não existe para a correção deste tipo de mazela, mas sim para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Não me parece tenha criado o legislador programa de renda mínima ao idoso. Até porque a realidade econômico-orçamentária nacional não suportaria o ônus financeiro disto. As Leis nº 8.742/93 e nº 10.741/03 vão além e exigem que o idoso se encontre em situação de risco. Volto a frisar que o dever de prestar a assistência social, por meio do pagamento pelo Estado de benefício no valor de um salário mínimo, encontra-se circunspecto àqueles que se encontram em situação de miserabilidade, ou seja, de absoluta carência, situação essa que evidencia que a sobrevivência de quem o requer, mesmo com o auxílio de outros programas sociais, como fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos de saúde pela rede pública, não são suficientes a garantir o mínimo existencial.

Também não é via alternativa ao idoso, que jamais fez parte do mercado de trabalho, seja na condição de empregado, seja na de autônomo, que lhe venha a assegurar renda mínima, tão-somente por ter implementado requisito etário e por se encontrar em situação socioeconômica humilde. Sei que o tema é absolutamente espinhoso e desperta comiseração em sociedade, o que não pode servir, entretanto, de cortina de fumaça que permita o obnubilamento das exigências legais à concessão do benefício vindicado.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), observadas as hipóteses previstas nos artigos 11, §2º, e 12, da Lei nº 1.060/50.

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida.

Comunique-se o INSS.

É como voto.