Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5119154-48.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
28/07/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 01/08/2019
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA -
ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL
– REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE
PROVIDA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.
I - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial,
sem pronúncia de nulidade, do art.20, §3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº
10.741/2003.
II - O art. 203, V, da Constituição Federal, protege a pessoa com deficiência, sem condições de
prover seu sustento ou de tê-lo provido por sua família, o que não se esgota na simples análise
da existência ou inexistência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. O
legislador constituinte quis promover a integração da pessoa com deficiência na sociedade e no
mercado de trabalho, mas não transformou a deficiência em incapacidade e nem a incapacidade
em deficiência. Então, já na redação original da lei, a incapacidade para o trabalho e a vida
independente não eram definidores da deficiência.
III - Com a alteração legislativa, o conceito foi adequado, de modo que a incapacidade para o
trabalho e para a vida independente deixaram de ter relevância até mesmo para a lei. O que
define a deficiência é a presença de “impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
(art. 20, § 2º, da LOAS).
IV - O laudo médico-pericial feito em 16.08.2017 (ID – 11346239) atesta que o autor apresenta
“quadro avançado de artrite reumatoide”, que o incapacita de forma total e permanente para o
trabalho.
V - A situação apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no
art. 20, § 2º, I e II.
VI - O estudo social feito em 16.04.2017 (ID – 11346161) informa que a autora reside com o
companheiro, Lazaro Claro de Oliveira, de 59 anos, o irmão Jair André da Silva, de 43, e a filha
Erica Amanda de Oliveira, de 18, reside em “casa cedida por um dos filhos, sendo esta edificada
em alvenaria, com laje, coberta com telhas de barro, piso de cerâmica. É composta por 3 (três)
quartos, 1 (uma) sala, 1 (uma) cozinha e 1 (um) banheiro, em ótimo estado de higiene e
organização, móveis em boas condições de uso e conservação”. As despesas são: luz R$
101,00; alimentação R$ 600,00; gás R$ 65,00; farmácia R$ 200,00. A renda fixa da família advém
da aposentadoria por invalidez do marido, no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais)
mensais.
VII - A consulta ao CNIS informa que o pai da autora recebe aposentadoria por invalidez por
acidente de trabalho, desde 09.12.2014, no valor atual de R$ 1.093,37 (mil e noventa e três reais
e trinta e sete centavos) mensais; e, quanto ao irmão, o último vínculo de emprego cessou em
02.04.1990.
VIII - a renda familiar per capita sempre foi inferior à metade do salário mínimo.
IX - Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições
apresentadas, não justifica o indeferimento do benefício.
X - A situação é precária e de miserabilidade, dependendo a autora do benefício assistencial que
recebe para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a
dignidade exigida pela Constituição Federal.
XI - Comprovado o requerimento na via administrativa, o benefício é devido desde essa data.
XII - A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017, ressalvada a possibilidade de, em fase de execução do julgado, operar-
se a modulação de efeitos, por força dedecisão a ser proferida pelo STF.
XIII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da
citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a
citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219
do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês,
na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente,bem comoResolução 458/2017 do
Conselho da Justiça Federal.
XIV - Apelação não conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Tutela
antecipada mantida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5119154-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIR APARECIDA SILVA DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: YAGO FELIPE FERREIRA RAPOSO - PR73748-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5119154-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIR APARECIDA SILVA DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: YAGO FELIPE FERREIRA RAPOSO - PR73748-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora): Ação ajuizada contra o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, para a obtenção do benefício assistencial previsto no art. 203,
V, da CF.
Segundo a inicial, a autora é pessoa com deficiência, não tendo condições de prover seu sustento
ou de tê-lo provido por sua família, fazendo jus ao benefício.
Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e condenou o INSS a pagar o benefício
assistencial previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, desde a data do requerimento administrativo,
em 11.04.2016, com correção monetária pelo IPCA-E, juros de mora nos termos do art. 1º-F da
Lei 9494/97 e honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da
sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Deferiu, ainda, a antecipação da tutela.
Sentença proferida em 11.06.2018, não submetida ao reexame necessário.
Em apelação, o INSS sustenta que a autora não preenche os requisitos para a obtenção do
benefício, razão pela qual a apelada não faz jus ao benefício assistencial, postulando a reforma
do julgado. Caso o entendimento seja outro, requer a fixação do termo inicial do benefício na data
da juntada do último laudo apresentado em juízo, da correção monetária pela TR e dos juros de
mora nos termos da Lei 11.960/09.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da apelação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5119154-48.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIR APARECIDA SILVA DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: YAGO FELIPE FERREIRA RAPOSO - PR73748-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora): Ação ajuizada contra o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, para a obtenção do benefício assistencial previsto no art. 203,
V, da CF.
Conheço parcialmente da apelação do INSS, deixando de analisar os pedidos relativos aos juros
de mora, uma vez que a sentença foi proferida exatamente nos termos do inconformismo.
O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios
norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza
no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF,
garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.
A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art.
203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser
pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente
reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu
próprio sustento ou tê-lo provido pela família.
O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65
anos - art. 34.
O art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social foi alterado pela Lei nº 12.435, de
06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65
(sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.
Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou
a dispor:
§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼
do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº
1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.
A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a
adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da
necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º
do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a
família com renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de
penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando
outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova
poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na
situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.
Nesse sentido o entendimento do STJ - REsp 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j.
04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190:
"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-
mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de
deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de
miserabilidade da família do necessitado".
A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em
03.10.2013:
"... O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar
a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios
objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei
8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia
quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e
único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias
com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios
mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004,
que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de
renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões
monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do
critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário
a que se nega provimento" (destaquei).
A fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e
justiça sociais que o art. 193 da Constituição Federal elegeu como objetivos da Ordem Social.
A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua
manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade,
representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive
aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.
Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de
concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para
dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com
deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de
dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.
A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência
Social, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o
intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria
que a lei quer remediar.
Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do
benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art.
194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar
as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de
beneficiários e o orçamento de que dispõe.
A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao
princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da
isonomia.
A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante
do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.
A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que
substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de
miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salario mínimo vigente,
para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real
necessidade de concessão do benefício.
O art. 203, V, da Constituição Federal, protege a pessoa com deficiência, sem condições de
prover seu sustento ou de tê-lo provido por sua família, o que não se esgota na simples análise
da existência ou inexistência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. O
legislador constituinte quis promover a integração da pessoa com deficiência na sociedade e no
mercado de trabalho, mas não transformou a deficiência em incapacidade e nem a incapacidade
em deficiência. Então, já na redação original da lei, a incapacidade para o trabalho e a vida
independente não eram definidores da deficiência.
Com a alteração legislativa, o conceito foi adequado, de modo que a incapacidade para o trabalho
e para a vida independente deixaram de ter relevância até mesmo para a lei.
O que define a deficiência é a presença de “impedimentos de longo prazo, de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas” (art. 20, § 2º, da LOAS).
O laudo médico-pericial feito em 16.08.2017 (ID – 11346239) atesta que o autor apresenta
“quadro avançado de artrite reumatoide”, que o incapacita de forma total e permanente para o
trabalho.
Dessa forma, a situação apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência
previsto no art. 20, § 2º, I e II.
O estudo social feito em 16.04.2017 (ID – 11346161) informa que a autora reside com o
companheiro, Lazaro Claro de Oliveira, de 59 anos, o irmão Jair André da Silva, de 43, e a filha
Erica Amanda de Oliveira, de 18, reside em “casa cedida por um dos filhos, sendo esta edificada
em alvenaria, com laje, coberta com telhas de barro, piso de cerâmica. É composta por 3 (três)
quartos, 1 (uma) sala, 1 (uma) cozinha e 1 (um) banheiro, em ótimo estado de higiene e
organização, móveis em boas condições de uso e conservação”. As despesas são: luz R$
101,00; alimentação R$ 600,00; gás R$ 65,00; farmácia R$ 200,00. A renda fixa da família advém
da aposentadoria por invalidez do marido, no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais)
mensais.
A consulta ao CNIS informa que o pai da autora recebe aposentadoria por invalidez por acidente
de trabalho, desde 09.12.2014, no valor atual de R$ 1.093,37 (mil e noventa e três reais e trinta e
sete centavos) mensais; e, quanto ao irmão, o último vínculo de emprego cessou em 02.04.1990.
Dessa forma, a renda familiar per capita sempre foi inferior à metade do salário mínimo.
Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições
apresentadas, entendo que não justifica o indeferimento do benefício.
A situação é precária e de miserabilidade, dependendo a autora do benefício assistencial que
recebe para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a
dignidade exigida pela Constituição Federal.
Assim, preenche a autora todos os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
Comprovado o requerimento na via administrativa, o benefício é devido desde essa data.
As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos
vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.
A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017, ressalvada a possibilidade de, em fase de execução do julgado, operar-
se a modulação de efeitos, por força dedecisão a ser proferida pelo STF.
Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação,
e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E
serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do
CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na
forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente,bem comoResolução 458/2017 do
Conselho da Justiça Federal.
NÃO CONHEÇO de parte da apelação, e, na parte conhecida, DOU-LHE parcial provimento para
fixar a correção monetária nos termos da fundamentação.
É o voto.
A ilustre Desembargadora Federal relatora, Marisa Santos, em seu brilhante voto, NÃO
CONHECEUde parte da apelação, e, na parte conhecida,DEU-LHEparcial provimento para fixar a
correção monetária nos termos da fundamentação.
Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.
No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício
assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado,
atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE
O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar
em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente,
principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais
com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de
situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -,
a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente
prevista.
Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a
possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova,
conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min.
Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal,
DJU 21/2/2000, p. 163).
O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão
produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe n. 225, 14/11/2013).
Contudo, a fim de se evitar o descompasso entre a renda per capita ao final obtida e aquela
inicialmente considerada, deverá o titular de benefício de salário mínimo deficiente ou idoso
(artigo 34, § único, do EI e RE 580963) deverá ser excluído do núcleo familiar, consoante
precedentes da TNU.
A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no
indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita
seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.
Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e
sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da
Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.
Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos
do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n.
8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o
próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima
citada.
Vale dizer, não se pode tomar como “taxativo” o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo
porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em
todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do
requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em
casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio
permanente de parentes ou terceiros etc.
Sendo assim, pode-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada
caso, como por exemplo:
a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis;
b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo
são miseráveis;
c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser
miseráveis;
d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da
Constituição Federal) não são miseráveis.
Vamos adiante.
Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência,
faz-se mister abordar o conceito de família.
O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os
conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o
mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da
pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um
quarto do salário mínimo - § 3º).
A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93,
estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela
composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores
tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67
(sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais
recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei
n. 10.741/03).
No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n.
8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com
impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº
8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência
social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas
prestações.
Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”, forjado
no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já
haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos
de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a
mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.
De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um)
salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no
Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários
anos.
De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão
privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de
propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.
Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir
contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser).
Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível
assistência aos próximos.
Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando
pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o
guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor
dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos.
Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do
conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos
sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o
Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a
dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos
da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade
da 'Rerum Novarum', p. 545).
CASO CONCRETO
Em relação ao requisito subjetivo, não há controvérsia.
Contudo, em relação miserabilidade para fins assistenciais, parece não configurada.
O estudo social informa que a autora reside com o companheiro, de 59 anos, o irmão de 43, e a
filha de 18, em casa cedida por um dos filhos (mas não traz os dados desse filho), sendo esta
edificada em alvenaria, com laje, coberta com telhas de barro, piso de cerâmica.
É composta por 3 (três) quartos, 1 (uma) sala, 1 (uma) cozinha e 1 (um) banheiro, em ótimo
estado de higiene e organização, móveis em boas condições de uso e conservação”.
As despesas são: luz R$ 101,00; alimentação R$ 600,00; gás R$ 65,00; farmácia R$ 200,00. A
renda fixa da família advém da aposentadoria por invalidez do marido, no valor de R$ 1035,69
mensais, acima do salário mínimo.
As despesas são inferiores às receitas. Para além, o marido e o irmão da requerente cultivam
hortaliças e criam aves para o consumo da família. A filha Érica é responsável pelos afazeres
domésticos.
O cônjuge não tem idade mínimo de 65 (sessenta e cinco) anos, de modo que não se aplica a
regra do artigo 34 do Estatuto do Idoso (RE n. 580963).
Em razão das dúvidas existentes quanto aos fatos constitutivos do direito da autora, quanto à
miserabilidade jurídica, a despeito dos termos do RE n. 580963, afigura-se inviável a concessão
do benefício.
A assistente social manifestou-se contrariamente à concessão do benefício:
“Com base na exposição dos fatores socioeconômicos utilizados para análise, constata-se que
apesar da requerente não possuir meios de prover sua subsistência, existe condição de tê-la
provido por sua família, situação não condizente com o art.20 da Lei nº 8.742 onde diz que “O
benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais e que comprovem não possuir meios de
prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família”.
Considerando a estrutura socioeconômica descrita acima, o parecer não é favorável à concessão
do Benefício de Prestação Continuada a Lenir Aparecida Silva de Oliveira, sujeito da nossa ação
profissional do processo de estudo social.” (f. 88 do pdf).
Também o parecer da Procuradoria Regional da República foi desfavorável à concessão do
benefício:
“No contexto, não está evidenciada miserabilidade. Efetivados descontos e despesas da renda
familiar, vê-se que necessidades da requerente estão supridas.”
O BPC foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os
desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam
possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser
essa insignificante.
Ante o exposto, dou provimento à apelação, para julgar improcedente o pedido.
Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal,
conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade,
na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA -
ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL
– REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE
PROVIDA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.
I - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial,
sem pronúncia de nulidade, do art.20, §3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº
10.741/2003.
II - O art. 203, V, da Constituição Federal, protege a pessoa com deficiência, sem condições de
prover seu sustento ou de tê-lo provido por sua família, o que não se esgota na simples análise
da existência ou inexistência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. O
legislador constituinte quis promover a integração da pessoa com deficiência na sociedade e no
mercado de trabalho, mas não transformou a deficiência em incapacidade e nem a incapacidade
em deficiência. Então, já na redação original da lei, a incapacidade para o trabalho e a vida
independente não eram definidores da deficiência.
III - Com a alteração legislativa, o conceito foi adequado, de modo que a incapacidade para o
trabalho e para a vida independente deixaram de ter relevância até mesmo para a lei. O que
define a deficiência é a presença de “impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”
(art. 20, § 2º, da LOAS).
IV - O laudo médico-pericial feito em 16.08.2017 (ID – 11346239) atesta que o autor apresenta
“quadro avançado de artrite reumatoide”, que o incapacita de forma total e permanente para o
trabalho.
V - A situação apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no
art. 20, § 2º, I e II.
VI - O estudo social feito em 16.04.2017 (ID – 11346161) informa que a autora reside com o
companheiro, Lazaro Claro de Oliveira, de 59 anos, o irmão Jair André da Silva, de 43, e a filha
Erica Amanda de Oliveira, de 18, reside em “casa cedida por um dos filhos, sendo esta edificada
em alvenaria, com laje, coberta com telhas de barro, piso de cerâmica. É composta por 3 (três)
quartos, 1 (uma) sala, 1 (uma) cozinha e 1 (um) banheiro, em ótimo estado de higiene e
organização, móveis em boas condições de uso e conservação”. As despesas são: luz R$
101,00; alimentação R$ 600,00; gás R$ 65,00; farmácia R$ 200,00. A renda fixa da família advém
da aposentadoria por invalidez do marido, no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais)
mensais.
VII - A consulta ao CNIS informa que o pai da autora recebe aposentadoria por invalidez por
acidente de trabalho, desde 09.12.2014, no valor atual de R$ 1.093,37 (mil e noventa e três reais
e trinta e sete centavos) mensais; e, quanto ao irmão, o último vínculo de emprego cessou em
02.04.1990.
VIII - a renda familiar per capita sempre foi inferior à metade do salário mínimo.
IX - Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições
apresentadas, não justifica o indeferimento do benefício.
X - A situação é precária e de miserabilidade, dependendo a autora do benefício assistencial que
recebe para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a
dignidade exigida pela Constituição Federal.
XI - Comprovado o requerimento na via administrativa, o benefício é devido desde essa data.
XII - A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017, ressalvada a possibilidade de, em fase de execução do julgado, operar-
se a modulação de efeitos, por força dedecisão a ser proferida pelo STF.
XIII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da
citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a
citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219
do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês,
na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente,bem comoResolução 458/2017 do
Conselho da Justiça Federal.
XIV - Apelação não conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Tutela
antecipada mantida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria,
decidiu não conhecer de parte da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos
termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e
pela Juíza Federal Convocada Vanessa Mello (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do
CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhe dava provimento.
Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 caput e § 1º do CPC
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
