CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por LAZARA ALVES DE OLIVEIRA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Concedida a antecipação dos efeitos da tutela à fl. 61/63.

A r. sentença de fls. 268/271, integrada por decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 286/287), julgou improcedente o pedido inicial e isentou a parte autora no pagamento dos ônus de sucumbência, em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em razões recursais de fls. 290/306, a apelante postula, preliminarmente, pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao fundamento de que não foi deferida a produção de prova a qual considerava necessária, bem como aduz pela incompletude do estudo social. No mérito, pugna pela reforma do julgado, alegando haver preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 315/316), no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa por ausência de produção de prova a qual a parte considerava necessária, eis que presente estudo social suficiente à formação da convicção do magistrado a quo.

Acresça-se que o estudo socioeconômico foi efetivado por profissional inscrita no órgão competente, a qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu análise financeira e social completa sobre a parte autora e o seu núcleo familiar. Portanto, despicienda a produção de outras provas, posto que inócuas.

Por fim, cumpre lembrar que a realização de novo estudo social não é direito subjetivo da parte, mas sim fundamento do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos prestados pela assistente social, conforme expressamente dispõe o art. 437 do CPC/73, aplicável ao feito à época, reproduzido pelo atual art. 480 do CPC/2015.

Passo a análise do mérito.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é idosa e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

O requisito etário fora devidamente preenchido, considerando o implemento da idade mínima de 65 anos em 03/09/2003 (fls. 29/30), anteriormente à propositura da presente demanda (09/10/2009 - fl. 02).

No entanto, não restou comprovada a hipossuficiência econômica.

O estudo social realizado em 21 de agosto de 2011 (fls. 130/138) informou ser o núcleo familiar composto pela autora e sua filha, as quais residem em imóvel próprio, situado em região bem urbanizada, contando com oferta de serviços públicos em geral.

Segundo o relato da assistente, "a autora tem ainda outros filhos maiores, inseridos regularmente no mercado de trabalho, casados e com família constituída".

Com aspecto higiênico regular e construído em alvenaria, a residência é constituída por um sobrado com "as seguintes dependências: 01 (uma) sala de estar/visita, 03 (três) quartos, sendo 01 (uma suíte), para uso da autora, o outro ocupado pela filha da autora, e o terceiro sem uso, 01 (um) banheiro, 01 (uma) copa/cozinha. Externamente há 01 (uma) área de serviço coberta com 01 (um) quartinho do tipo despensa". Por fim, acresce que os cômodos identificados estão localizados na parte inferior do imóvel e "as dependência da parte superior (...) não foram contabilizadas nesta soma".

A casa possui eletroeletrônicos e eletrodomésticos, bem como móveis simples, porém, suficientes para uma qualidade de vida razoável. Salta aos olhos, no entanto, que havia dois automóveis na garagem da parte autora (modelos Gol e Quantum), sendo que, conforme documento por ela apresentado, um pertencia a seu esposo, já falecido.

A parte autora noticiou à assistente social que um inquilino residia no imóvel, que, à época do estudo, já havia se mudado. Entretanto, em suas manifestações, em nenhum momento a apelante informa sobre a existência de locatário, mas sim de um filho adotivo, que, aparentemente, são a mesma pessoa, de nome Ailton Gama da Silva. Além mais, o outro automóvel encontrado está registrado como de sua propriedade.

Informações extraídas do Sistema Único de Benefícios/Dataprev, as quais integram o presente voto, por sua vez, dão conta que atualmente o benefício de pensão por morte auferido por sua filha equivale a R$1.094,51 (competência agosto/2016).

Embora a filha da apelante seja portadora de transtornos mentais e esteja interditada, a mesma não se enquadra na exceção prevista no parágrafo único do artigo 34, da Lei 10.741/03, consoante interpretação dada pela jurisprudência, uma vez que o valor do benefício percebido é superior a um salário mínimo.

Ainda que assim não o fosse, a mera aplicação do dispositivo supra não enseja, automaticamente, a concessão do benefício, uma vez que o requisito da miserabilidade não pode ser analisado tão somente levando-se em conta o valor per capita e a famigerada situação de "renda zero", sob pena de nos depararmos com decisões completamente apartadas da realidade. Destarte, a ausência, ou presença, desta condição econômica deve ser aferida por meio da análise de todo o conjunto probatório.

As despesas, em 2011, eram de R$595,50, as quais eram integralmente cobertas pela renda familiar. Presume-se a manutenção da situação socioeconômica da autora até o presente momento, diante da ausência de elementos que indiquem mudança no panorama social do núcleo familiar.

Conclui, por conseguinte, a assistente que a autora possui condição de suficiência econômica.

Alie-se a isso tudo o fato de que as condições de habitabilidade se me afiguram satisfatórias, não só pelos documentos carreados aos autos, mas também pelas pesquisas realizadas na rede mundial de computadores, especificamente pelos sites do "Google Maps" e "Street View".

Note-se que o imóvel possui 3 (três) quartos para 2 (duas) pessoas, guarnecido ainda por 2 (dois) veículos. Referidas circunstâncias, vale dizer, por si sós, não afastam, de maneira absoluta, a ideia de miserabilidade, mas são relevantes a corroborar a ausência de absolutas hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que o núcleo familiar não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, não fazendo, portanto, a autora, jus ao benefício pleiteado.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ciente está este julgador de que, infelizmente, grande parte dos trabalhadores de nosso país não possui qualificação técnica regular, em sua imensa maioria provenientes das classes mais humildes da população, e, portanto, não têm efetivas condições de competir no mercado de trabalho. Esta dolorosa situação resulta de uma ineficiente política educacional levada a efeito pelo Estado, que não fornece educação que atenda níveis mínimos de qualidade, demonstrando o desinteresse estatal na preparação de seus trabalhadores para competição no atual mercado de trabalho, que vem se tornando cada vez mais exigente.

Entretanto, o benefício assistencial da prestação continuada não existe para a correção deste tipo de mazela, mas sim para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Não me parece tenha criado o legislador programa de renda mínima ao idoso. Até porque a realidade econômico-orçamentária nacional não suportaria o ônus financeiro disto. As Leis nº 8.742/93 e 10.741/03 vão além e exigem que o idoso se encontre em situação de risco. Volto a frisar que o dever de prestar a assistência social, por meio do pagamento pelo Estado de benefício no valor de um salário mínimo, encontra-se circunspecto àqueles que se encontram em situação de miserabilidade, ou seja, de absoluta carência, situação essa que evidencia que a sobrevivência de quem o requer, mesmo com o auxílio de outros programas sociais, como fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos de saúde pela rede pública, não são suficientes a garantir o mínimo existencial.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.